Diario La Ley, Nº 7617, Sección Tribuna, 27 Abr. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY
LA LEY 5103/2011

Normativa comentada
•    LIBRO III. DEL RÉGIMEN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
o    TÍTULO V. De la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia
    Artículo 293
Jurisprudencia comentada

I. EL «ERROR JUDICIAL»

El fundamento de la pretensión de indemnización por error judicial proviene, en primer término, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La citada Ley Orgánica dedica el Título V, «De la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia», a la regulación del derecho de todo particular a ser indemnizado por la lesión sufrida a consecuencia de dicho funcionamiento.
Ciertamente, la Ley Orgánica del Poder Judicial distingue tres vías de acceso al derecho al resarcimiento:
1.º Tras la consecución de la estimación de la demanda de error judicial. Es el supuesto del art. 293.1 LOPJ. Se refiere a los casos en los que el particular consigue una sentencia en la que se estima el error, demanda que se tramita en virtud del denominado Recurso de Revisión (acompañado en ocasiones de la mención «en solicitud de demanda de reconocimiento de error judicial»).
En este caso, la pretensión de error judicial se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo órgano a quien se imputa el error, y si éste se atribuyera a una Sala o Sección del Tribunal Supremo, la competencia corresponderá a la Sala que se establece en el art. 61 LOPJ.
En esta primera vía, el error judicial se manifiesta en un juicio equivocado, por una acción de estudio y/o aplicación de las normas de hecho o de derecho desacertadas o equivocadas, que se manifiesta en una resolución errada que afecta esencialmente al objeto del proceso, sin que pueda hablarse de buena fe por cuanto al juez o magistrado se le debe exigir que en sus resoluciones aplique la ciencia del Derecho y no la buena fe o la diligencia del buen padre de familia. Finalmente, ese error judicial provoca una diferencia entre lo pretendido y lo obtenido por la parte en el proceso.
Para el Derecho civil el error, regulado en los art. 1265 y 1266 CC, e interpretado por la jurisprudencia como vicio de la voluntad, produce la formación de la voluntad interna sobre la base de una creencia inexacta, provocada por un conocimiento equívoco (error) o por una falta de conocimiento (ignorancia).
El error judicial se produce por cualquiera de ambas: es inexcusable que sea por ignorancia de las leyes, debería serlo también por la ignorancia de la jurisprudencia, si bien en este caso puede excusarle en la libertad de criterio de los órganos judiciales, pero también debe ser inexcusable por el conocimiento inequívoco de los hechos desarrollados en el proceso y de las pruebas practicadas.
2.º Por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios judiciales, que se diferencian del supuesto anterior en que se ha conseguido una estimación de la demanda de error judicial. Estaríamos, por ejemplo, ante los supuestos de dilaciones indebidas, pérdida de bienes bajo custodia judicial, etc.
También incluiríamos en esta vía los casos de daños cometidos por penados en libertad condicional, tercer grado penitenciario o en permiso penitenciario.
En este caso, la responsabilidad patrimonial se solicita por el funcionamiento anormal de los Tribunales de Justicia, única posibilidad de obtener la vía indemnizatoria, al incluir la LOPJ la exigencia del carácter de «anormal» en el funcionamiento de la Administración de Justicia.
3.º Prisión preventiva indebida, supuesto aplicable a quienes hayan sufrido prisión preventiva y posteriormente sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento libre. Supuesto previsto en el art. 294 LOPJ.
Para la jurisprudencia, dicha norma no contempla el derecho a indemnización para toda persona que sufre prisión preventiva y luego no resulta condenada, sino únicamente para aquellos que «sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre».

II. PROCEDIMIENTO RECLAMATORIO

1. Ante una resolución susceptible de ser declarada errónea
El procedimiento se inicia con la presentación de demanda de declaración de error judicial en la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional en el que se ha producido el error o al que se le imputa [ art. 293.1.c) LOPJ].
Antes de la interposición de la referida demanda, deben haberse agotado los medios normales de impugnación en el procedimiento en que se produjo el error.
Si el error es del propio Tribunal Supremo, la interposición lo será ante la que se denomina «Sala 61» por ser la que prevé el art. 61 LOPJ.
El plazo es de caducidad y es el de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia a la que se atribuye el error.
Aquí surge la primera cuestión problemática en lo relativo a la trascendencia de los recursos que caben contra las resoluciones judiciales. En principio, deben haberse agotado previamente todos los recursos jurisdiccionales previstos para su subsanación, pero nos encontramos con que no todos éstos interrumpen el plazo de caducidad de tres meses.
Así lo determina la STS, Sala Civil, de 21 de abril de 2006; en ese supuesto, la Sala Civil del TS desestima al demanda de reclamación de error judicial porque ha transcurrido el plazo de caducidad de tres meses para su interposición, previsto en el art. 293.1.a) LOPJ.
El Tribunal Supremo desestima la demanda por cuanto, según consta en las actuaciones, de una parte, la sentencia a la que se imputa el error judicial se notificó el 20 de abril de 2004 al ahora demandante, y contra la misma se preparó recurso de casación, y fue declarado por auto de la Audiencia Provincial de 30 de abril de 2004 no haber lugar a ello, cuya resolución se recurrió en reposición que se denegó por auto de 13 de julio de 2004, y, después, en queja ante esta Sala, la cual también se rechazó mediante auto de 2 de noviembre de 2004, notificado el día 4 de idéntico mes y año; y, de otra, la presente demanda de error judicial tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 3 de febrero de 2005.
Por lo expuesto, para el TS, ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses de caducidad a que se refiere el art. 293.1.a) LOPJ, pues dicho ciclo temporal ha de computarse desde la notificación de la sentencia, que es objeto de error judicial, es decir, desde el 20 de abril de 2004, ya que ni la preparación de un recurso de casación a la que no se ha dado lugar por la Audiencia, ni tampoco el posterior de queja igualmente rechazado, en virtud de que la cuantía del procedimiento es inferior a la cantidad de 150.000 euros, interrumpieron el plazo de caducidad de tres meses, según tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 16 de septiembre de 2003 y 17 de junio de 2005.
En segundo lugar, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS en el sentido de que el incidente de nulidad de actuaciones no condiciona ni es obstáculo para la firmeza del fallo. El plazo para el ejercicio de la acción judicial de reconocimiento de error judicial, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia de esta Sala es de caducidad, y no es susceptible de interrupción por la utilización de vías aclaratorias o de recursos extraordinarios. De manera que el cómputo se inicia desde la notificación de la resolución judicial firme. Así resulta del apartado f) del art. 293.1 LOPJ (STS, Sala 3.ª, de 4 de junio de 2008).
Ahora bien, si el error se imputa a una Sentencia de primera instancia deberá agotarse previamente el Recurso de Apelación, es decir, la segunda instancia se postula como obligatoria para facultar a los órganos jurisdiccionales la revisión de los pronunciamientos erróneos de la primera.
Volviendo al procedimiento a seguir, a dicha demanda deben adjuntarse las resoluciones y trámites judiciales que fundamenten la pretendida declaración de error judicial. La fundamentación jurídica se basa en el art. 121 CE.
El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión, por así establecerlo el referido art. 293.1.c) LOPJ, siendo partes en todo caso el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado defendida por el cuerpo de Abogados del Estado.
Por su parte, el recurso de revisión se encuentra regulado en los art. 509 a 516 LEC, para la tramitación en la jurisdicción civil.
Está legitimada para interponer la demanda el perjudicado por la resolución judicial y sus herederos.
Presentada la demanda, la Sala correspondiente del TS, da traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informe sobre admisión o inadmisión a trámite de la demanda. Evacuado informe por el Ministerio Fiscal, se acuerda admitir a trámite o no mediante Auto.
Es muy frecuente que el TS acuerde la celebración de vista pública y a continuación de la misma quedan los Autos vistos para Sentencia.
El procedimiento tramitado bajo las reglas del recurso de revisión por error judicial no constituye una tercera instancia, sino que se trata de una acción centrada en la existencia de un palpable error, bien material bien de interpretación.
Ahora bien, la Sentencia que dictará el Tribunal Supremo se limitará a la estimación o no de la existencia de error, pero no cuantificará el mismo.
Este procedimiento ante el TS es previo a la reclamación ante el Ministerio de Justicia de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado para su cuantificación.
Es necesario, sin embargo, que se hayan agotado los recursos previstos en el ordenamiento contra la resolución errónea [ art. 293.1.f) de la LO 6/1985], ya que el error debe ser definitivo e insalvable por medio de aquéllos.
Dicho error judicial, sobre cuya existencia exclusivamente se ha de pronunciar el Tribunal Supremo, puede ser de hecho o de derecho ( sentencia TS Sala 1.ª, de 26 de noviembre de 1996) y, en todo caso, ha de tener la entidad que la norma implícitamente exige (no basta con que haya determinado la nulidad de actuaciones: art. 292.3 de la LO 6/1985) y la jurisprudencia complementaria reclama (sentencia TS Sala 1.ª de 24 de abril de 1996).
Finalmente, la resolución equivocada no ha de ser susceptible de recurso, como se ha dicho, pero puede haber sido anulada, según resulta del citado art. 292.3 de la LO 6/1985, que da a entender que la mera revocación o anulación de la resolución errónea no presupone, pero tampoco excluye, el derecho a la indemnización. ( STS Sala 1.ª de 8 de mayo de 2006).
La demanda de error judicial no es una tercera (o cuarta) instancia. En la STS, Sala 1.ª, de 23 de noviembre de 2007, en un supuesto de impugnación de la tasación de honorarios de Letrado por partidas excesivas, el TS resuelve que no existe error, porque a través de una demanda de error judicial no es posible declarar la nulidad del auto que da lugar a la terminación del incidente de impugnación de tasación de costas; es incongruente por carecer de fundamentación jurídica alguna, ni permite al juzgador fijar la indemnización que correspondería al demandante.
Como hemos dicho anteriormente, una vez estimada la demanda de error judicial, la Sentencia que lo declare no cuantificará el importe de la indemnización. Con la estimación de la demanda de error judicial debe tramitarse posteriormente el procedimiento ante el Ministerio de Justicia y su resolución es nuevamente revisable ante los Tribunales.
Es decir, en este supuesto, la tramitación se duplica: un primer acceso a los órganos jurisdiccionales para la declaración de error judicial y un segundo acceso para la revisión de la resolución del Ministerio de Justicia, que cuantifica (si la estima) la solicitud de indemnización.
2. Por funcionamiento anormal, dilaciones indebidas y prisión provisional
En los casos de funcionamiento anormal no se exige la declaración previa del error por parte del órgano judicial.
Pero aquí está la corruptela. En muchos casos el particular acude a esta vía en supuestos en los que debería haber acudido a la de error judicial y precisaba de una demanda previa de recurso de revisión.
En estos casos el TS rechaza esta segunda vía por falta de resolución judicial que reconozca el error, requisito imprescindible.
Si se considera que ésta es la vía adecuada por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, o bien ya se ha conseguido la estimación de la demanda de error judicial por el Recurso de Revisión, debe presentarse petición ante el Ministerio de Justicia, quien dictará Resolución estimando parcialmente, totalmente o denegando la pretensión indemnizatoria.
La petición debe presentarse ante la Subdirección general de relaciones con la Administración de Justicia, calle San Bernardo 21, 28015 MADRID. Telf. 91 390 20 63 y 91 390 20 56. O Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia: http://www.mju.es/mgerencias.htm.
La presentación de solicitud al Ministerio de Justicia contendrá:
•    — Nombre, apellidos y dirección a efectos de notificación.
•    — Especificación de los daños.
•    — Relación de causalidad con el funcionamiento de la administración de Justicia.
•    — Evaluación económica.
•    — Momento en que se produjo.
•    — Medios y pruebas de que pretende valerse.
•    — Cuantas alegaciones, documentos e informaciones estime oportunas.
La tramitación del procedimiento administrativo se seguirá con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado ( arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999 de 13 de enero, y el RD 429/1993, de 26 de marzo).
En todo caso, el derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año a partir del día en que pudo ejercitarse, esto es, de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
En el caso del error judicial el plazo comenzará desde que fue declarado judicialmente el error o notificada la sentencia dictada en recurso de revisión; en el caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, desde que se produjo de forma efectiva el daño reclamado; y en el supuesto de la prisión preventiva, desde que adquiriera firmeza la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre.
La resolución que se dicte en el procedimiento pone fin a la vía administrativa; contra la misma cabe interponer, con carácter potestativo, recurso de reposición, o bien directamente el recurso contencioso-administrativo.
El procedimiento administrativo puede terminar por resolución expresa o presunta.
No obstante, en dicho procedimiento es preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado sobre la procedencia o no de indemnización.
Si la Administración no solicita el Dictamen del Consejo de Estado podemos estar ante un supuesto de nulidad del procedimiento en caso de desestimación por parte de la Administración de Justicia.
Contra dicha resolución cabe Recurso de Reposición. Contra la resolución expresa o presunta de dicho Recurso de Reposición debe interponerse Recurso Contencioso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, quien tramita y resuelve el citado Recurso Contencioso.
Contra la Sentencia de la Sala Tercera de la Audiencia Nacional cabe Recurso de Casación ante la Sala 3.ª del Tribunal Supremo.

III. LA REVISIÓN EN LOS SUPUESTOS DE PRISIÓN PROVISIONAL. STS, SALA 3.ª, SECC. 6.ª, DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2010 (LA LEY 214023/2010)

El art. 294 LOPJ establece que tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia de hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se hayan irrogado perjuicios.
Para la jurisprudencia, dicha norma no contempla el derecho a indemnización para toda persona que sufre prisión preventiva y luego no resulta condenada, sino únicamente para aquellos que «sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre».
El derecho a indemnización sólo surge para el TS si hay inexistencia del hecho imputado, lo que, como bien señalaba la jurisprudencial del TS, admitía dos variantes: objetiva y subjetiva.
La primera implica que el hecho no haya existido en realidad o que no sea constitutivo de delito; la segunda, que no haya elementos racionales para relacionar al detenido con el hecho.
Sólo si se da alguna de esas formas de inexistencia del hecho es aplicable el art. 294 LOPJ.
Esta tercera vía de acceso se concreta en el derecho de indemnización para quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o cuando por esa misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se les haya irrogado perjuicios.
El Tribunal Supremo había venido efectuando una interpretación amplia de lo dispuesto en el precepto citado en el sentido de entender que el mismo recoge un supuesto concreto y específico de error judicial, que con carácter general viene recogido en el art. 293 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, afirmando dicha doctrina jurisprudencial que, a los efectos que aquí interesa y no obstante el tenor literal del citado precepto, a la inexistencia del hecho imputado, es decir, a la inexistencia objetiva, único supuesto explícitamente recogido en la norma, puede y debe añadirse como error judicial también el de imposibilidad de participar en los hechos suficientemente probada, o inexistencia subjetiva, sin que en el supuesto error judicial se puedan entender subsumidos los casos de absolución por falta de prueba suficiente de la participación del procesado o imputado en los hechos realmente producidos.
Ahora bien, esta interpretación amplia y aceptando la dualidad de supuestos: inexistencia objetiva e inexistencia subjetiva (recordemos, objetiva: cuando el hecho no haya existido en realidad o que no sea constitutivo de delito; subjetiva: cuando no haya elementos racionales para relacionar al detenido con el hecho), se abandona por el Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso, Sección 6.ª, de 23 de noviembre de 2010 (LA LEY 214023/2010).
El Tribunal Supremo fijará como nueva doctrina jurisprudencial, que sólo queda amparado en el art. 294, la inexistencia objetiva del hecho imputado, pero no la subjetiva.
Para la Sala Tercera del TS, se entendía amparado en el art. 294 LOPJ el supuesto de inexistencia objetiva del hecho imputado, que abarca no sólo la inexistencia material de los hechos determinantes de la prisión preventiva, sino el supuesto de la absolución o auto de sobreseimiento libre «por inexistencia de la acción típica o, lo que es lo mismo, de hecho delictivo alguno», pues en otro caso «sería tanto como excluir de la indemnización los supuestos en que se hubiese decretado prisión provisional a pesar de no ser los hechos determinantes de la misma constitutivos de infracción punible alguna por no estar tipificados como tales, con lo que se incumpliría la finalidad del precepto, que no es otra que la de amparar a quien con manifiesto error judicial haya sufrido prisión preventiva por hechos que no han existido materialmente o que, de haber existido, no fuesen constitutivos de infracción punible, ya que el significado jurídico de la expresión literal utilizada en dicho precepto: "inexistencia del hecho imputado", no puede ser otro que el de inexistencia de hecho delictivo, pues sólo estos tienen relevancia jurídico penal para ser acusado por ellos y justificar la adopción de la medida cautelar de prisión provisional» ( sentencia citada de 29 de marzo de 1999).
Pero además de ello y en una interpretación extensiva de dicho precepto, la jurisprudencia venía entendiendo que el mismo amparaba el supuesto de la llamada inexistencia subjetiva, entendida como la probada falta de participación en los hechos de quien ha sufrido la prisión preventiva, que se equipara a los supuestos anteriores en cuanto pone de manifiesto la falta de relación del sujeto con el hecho imputado del que deriva la adopción de la medida de prisión provisional.
Ahora bien, el TS introduce una reserva a esta aplicación extensiva, en la medida que trata de justificar la inexistencia subjetiva en la distinción entre la absolución por falta de pruebas en aplicación de los principios rectores del proceso penal (presunción de inocencia) y la absolución derivada de una constatación o prueba de la no participación en los hechos, identificándose esta última con tal inexistencia subjetiva.
Y lo hace por aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 25 de abril de 2006, asunto Puig Panella c. España, n.º 1483/02, y más claramente en la reciente de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España.
El TEDH entiende que ninguna diferencia cualitativa debe existir entre una sentencia absolutoria por falta de pruebas y una sentencia absolutoria resultante de una constatación de la inocencia de una persona no ofreciendo ninguna duda.
Cabe advertir aquí que la doctrina del TS ya había proclamado sin lugar a dudas que la aplicación de la presunción de inocencia excluía la posibilidad de la vía indemnizatoria por aplicación del art. 294 LOPJ.
En estas circunstancias el TS revisa el criterio jurisprudencial sobre la inexistencia subjetiva del hecho y su inclusión entre los supuestos amparados por el art. 294 de la LOPJ, a cuyo efecto no puede perderse de vista que la interpretación y aplicación del indicado precepto ha de mantenerse, en todo caso, dentro de los límites y con el alcance previstos por el legislador, que en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria, como se ha indicado antes, ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo demás y según se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena.
Para el Alto Tribunal, no ha de perderse de vista que el art. 294 LOPJ contempla un supuesto específico de error judicial, que no está sujeto a la previa declaración judicial del mismo exigida con carácter general en el art. 293 de la LOPJ, configurando un título de imputación de responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia, consistente en la apreciación de error judicial en la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, que el legislador entiende que se revela cuando la resolución penal de absolución o sobreseimiento libre se produce «por inexistencia del hecho imputado» y no de manera genérica, o en todo caso de absolución o sobreseimiento libre.
Pues bien, el cambio de criterio jurisprudencial es el que el TS justifica en el sentido de abandonar aquella interpretación extensiva del art. 294 de la LOPJ y acudir a una interpretación estricta del mismo, en el sentido literal de sus términos, limitando su ámbito a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre «por inexistencia del hecho imputado»; es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los términos que se han indicado por la jurisprudencia de esta Sala del TS, que supone la ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el Juez penal.
Concluye el propio TS y coincide este autor en que es evidente que con dicho cambio de doctrina quedan fuera del ámbito de responsabilidad patrimonial amparado por el art. 294 de la LOPJ aquellos supuestos de inexistencia subjetiva que hasta ahora venía reconociendo la jurisprudencia anterior.
Para el TS, ello resulta impuesto por el respeto a la doctrina del TEDH que venimos examinando junto a la mencionada imposibilidad legal de indemnizar siempre que hay absolución. Por otra parte, ello no resulta extraño a los criterios de interpretación normativa si tenemos en cuenta que, como hemos indicado al principio, el tantas veces citado art. 294 LOPJ contiene un supuesto específico de error judicial, que queda excepcionado del régimen general de previa declaración judicial del error establecida en el art. 293 de dicha LOPJ y aparece objetivado por el legislador, frente a la idea de culpa que late en la regulación de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia en cuanto viene referida al funcionamiento anormal de la misma, por lo que una interpretación estricta de sus previsiones se justifica por ese carácter singular del precepto.

IV. LA REMISIÓN A LA VÍA GENERAL

Con este nuevo criterio jurisprudencial, más restrictivo, parecería que se limita la vía indemnizatoria en estos casos. Pero el TS no lo entiende así, al referirse expresamente, en la Sentencia citada, que ello no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, que venían siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva al amparo de dicho precepto, sino que con la modificación del criterio jurisprudencial tales reclamaciones han de remitirse a la vía general prevista en el art. 293 LOPJ.
Pero esta interpretación le resulta extraña a este autor. Si el criterio del reconocimiento de responsabilidad patrimonial por prisión preventiva era una fórmula indemnizatoria expresamente reconocida en la LOPJ (art. 294) lo era por cuanto no cabía en las otras vías indemnizatorias, ni en la del error judicial por Sentencia del Tribunal Supremo (art. 293.1), ni en la del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (art. 293.2).
Tal y como se refiere el propio TS, la vía del art. 294 era excepcional frente a las del 293, y por ello no entiende este autor cómo puede caber una indemnización que hasta ahora estaba incluida en el art. 294 en los criterios generales del art. 293.
No entendemos, en definitiva, cómo el supuesto de prisión provisional seguida de sentencia absolutoria por inexistencia subjetiva (es decir, por falta de participación del sujeto en el hecho delictivo) pueda tratarse en una demanda de error judicial ante el Tribunal Supremo o en un expediente ante el Ministerio de Justicia.
Si ya antes de esta Sentencia los supuestos de prisión provisional seguidos por sentencia absolutoria por aplicación de cualquier interpretación del principio de in dubio pro reo quedaban excluidos de la vía indemnizatoria y de la posibilidad de la doctrina del error judicial, es más acertado manifestar que, tras la STS de 23 de noviembre de 2010, la inexistencia subjetiva y falta de participación en el hecho que motiva la absolución de sujeto que ha padecido prisión provisional no queda amparada en la teoría del error judicial y, en consecuencia, no cabe indemnización por el tiempo pasado en prisión provisional.
Al menos éste es el criterio de este autor, sin perjuicio de posterior interpretación del Tribunal Supremo en las demandas que se le planteen para el reconocimiento del error judicial.