SUMARIO: I. Planteamiento de la cuestión.--II. Los interdictos de retener y recobrar la posesión en la LEC 1/2000.--III. Las cuotas de posesión.--IV. Los actos de despojo.--V. El animus spoliandi.--VI. La tutela sumaria contra las perturbaciones posesorias.--VII. Las acciones perturbadoras provenientes de obras.--VIII. El arrendamiento de derechos.

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

Las relaciones entre arrendadores y arrendatarios pasan por ser las que generan un mayor número de conflictos y, de éstos, gran parte acaban en los Tribunales. Se trata de una relación contractual continuada, en virtud de la cual el arrendatario se convierte en poseedor de la cosa propiedad del arrendador y a éste siempre le asiste una continuada duda acerca del buen uso de la cosa arrendada y una legitimación de que puede examinar «como dueño» el ejercicio del derecho del arrendatario y su forma de ejercitar el destino de la cosa arrendada.

Por otra parte, el arrendatario, en multitud de ocasiones, abusa de la posesión de la cosa arrendada, no la entrega al dueño a la finalización de contrato, se retrasa en el pago, realiza obras inconsentidas, etc.

Los supuestos descritos se dirimen en los juicios de desahucio, en sus variados tipos.

No obstante estos juicios, como sumarios que son, no sirven en muchos casos para la completa satisfacción de la pretensión de justicia, o no se pueden aplicar a todos los supuestos que se plantean en las relaciones arrendaticias.

El presente artículo tan sólo tiene la pretensión de ofrecer una posibilidad más, y un mecanismo judicial más apropiado a los supuestos que se irán planteando. No se pretende romper con la primacía de los juicios de desahucio pero sí conceder un muy eficaz mecanismo como es el interdicto de recobrar la posesión, para unos supuestos, y el de retener para otros.

II. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESION EN LA LEC 1/2000

Hemos de advertir al lector que la LEC 1/2000 en un afán integrador y simplificador de los distintos procesos judiciales existentes con la LEC de 1881 ha «suprimido» los interdictos.

Se han «suprimido» los interdictos entendidos como aquellos procesos sumarísimos de tramitación rápida y que la LEC de 1881 pretendía que se tramitaran como juicios verbales, dejando para los declarativos las discusiones relativas al fondo del asunto.

En la actualidad la LEC 1/2000 lo que pretende es generalizar los juicios sumarios, entendiendo esta sumariedad como celeridad y rapidez, y entre éstos no diferenciar a los interdictos del resto. Es decir, no se pretende eliminar las sumariedad de los interdictos, sino que se busca generalizar ésta a todos los juicios.

La LEC 1/2000 además de pretender una eliminación de trámites procesales y una concentración de éstos en el juicio oral regula el «juicio verbal» que dentro de los procesos declarativos es el previsto para los «antiguos» interdictos. Es decir, que las protecciones posesorias se han incluido en esta clase de procesos, los verbales, que se regulan para las cuestiones previstas en el art. 250.

En este art. 250 encontramos la cobertura procesal para los «antiguos» interdictos, ya que en el punto 4.º se establece que: «Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute».

En este punto 4.º se está encuadrando, pues, el «antiguo» interdicto de recobrar la posesión (haya sido despojado de ellas) y el de retener la posesión (perturbado en su disfrute).

No obstante integrar en este artículo las dos protecciones referidas, es más cierto que suprime el vocablo «interdicto», por lo que la titulación de la demanda no podrá contener este término sino que en la misma y en el suplico se deberán utilizar los términos del art. 250 en su punto 4.º y solicitar al juez «la tutela posesoria por haber sido despojado de...» o bien «la tutela posesoria ante las perturbaciones en el disfrute de...», para aquellos casos en los que queramos solicitar recobrar la posesión o retenerla, respectivamente.

Derogado el término «interdicto», procuraremos no utilizarlo más en este artículo por haber agotado ya su utilización en el título y encabezamiento del mismo.

III. LAS CUOTAS DE POSESION

La primera cuestión a clarificar es si la posesión tan sólo se predica del arrendatario, y por ende tan sólo éste podría ejercitar el proceso sumario de recobrar la posesión; o, por el contrario, si el propietario también es poseedor de la cosa arrendada, y consecuentemente tiene legitimidad para solicitar recobrarla posesión o retenerla. El art. 1652 de la LEC de 1881 y el actual 250.4.º LEC 1/2000 exigen que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa.

Que el arrendatario es poseedor no cabe duda, ya que ostenta la cosa arrendada que es propiedad de otro. Que el propietario es también poseedor se llega a través del estudio de la doctrina y jurisprudencia.

La doctrina lo resuelve muy fácilmente, otorgando al arrendatario el título de poseedor inmediato y al arrendador el de poseedor mediato.

Con esta definición sobra cualquier comentario clarificador, por innecesario, y nos otorga la legitimación activa a cualquiera de los dos: ya tenemos, pues, la legitimación activa resuelta favorablemente para ambos sujetos, y empezamos a dar forma a todos los supuestos en los que se podrán plantear las protecciones posesorias para retener y recobrar.

La jurisprudencia admite abiertamente la posibilidad de que sea el propietario el instante de la acción sumaria al hablar de las distintas cuotas de posesión, que en las relaciones arrendaticias se reparten el arrendador y el arrendatario.

Así la jurisprudencia resuelve que «... análoga solución afirmativa ha de darse al problema del ejercicio de la acción interdictal entre coposeedores, por así admitirlo bajo la ficción de "las cuotas de hecho" las sentencias de la AP de Alicante de 10 de julio de 1974, de la AP de Burgos de 23 de mayo de 1973 y de la AP de Córdoba de 18 de enero de 1972, y ello porque la existencia de multiplicidad de titulares posesorios ordenados vertical y horizontalmente y colocados en grados desiguales o en un mismo grado de situación jurídica, implica que si coinciden varias posesiones de distinto grado sobre una misma cosa (posesión mediata y posesión inmediata del dueño o aparcero) habrá que entender y admitir que todas están legitimadas activamente para el interdicto y que, por lo tanto, cualquiera frente a extraños e incluso frente a los otros titulares puede formular la correspondiente reclamación, y ello porque la legitimación activa para las acciones interdictales posesorias se da en todo aquel que se encuentra en situación física o jurídica de apoderamiento sobre la cosa, sea posesión civilísima, posesión civil, posesión natural, mera detentación, simple tenencia, etc., pues en todos estos casos hay posesión para el legislador y por tanto protección interdictal...» (SAP de Murcia 10 de enero de 1994).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de marzo de 1995, ponente Villalba Lava, resuelve que «... Hemos de distinguir en el ámbito de la posesión la posesión mediata, inmediata y el servidor de la posesión. El poseedor mediato es el que posee un derecho real que lo ejercita a través de otro inmediato que lo hace en virtud de un título (arrendatario, por ejemplo), siendo en cualquier caso servidor de la posesión el que posee las cosas o derechos en nombre de otro (art. 431 CC) al que la doctrina y jurisprudencia no consideran poseedor y por lo tanto carece de protección interdictal. Sin embargo tanto el poseedor mediato como el inmediato son poseedores ya que la posesión es tanto la tenencia de una cosa como el disfrute de un derecho y es por ello que ostenten legitimación activa en el interdicto de recobrar estando incluso legitimadas para hacerlo el uno contra el otro...».

Esta última apreciación nos parece de gran interés y nos da pie al estudio de los distintos supuestos en los que se incardinaría la tutela sumaria de el uno contra el otro y también frente a un tercero.

IV. LOS ACTOS DE DESPOJO

Después de estudiado el elemento subjetivo, nos centraremos ahora en el objeto de la tutela posesoria sumaria.

El proceso judicial previsto en el art. 250.4.º LEC 1/2000 pretende proteger la posesión de la cosa arrendada en toda su extensión, trata de restablecer al poseedor en su posesión, que se ha visto perturbada, despojada, o privada; tiene la finalidad de evitar situaciones en las que el perturbador o despojante se tome la justicia por su mano y realice actos contrarios a la posesión.

Ejemplos jurisprudenciales existen de los más variados: el arrendador que cambia la cerradura del piso arrendado, que corta los suministros o valla la finca; en estos casos es obvio que el arrendador perturba la posesión del arrendatario y que merece la condena posesoria sumaria. Incluso en estos casos los procesos tutelares sumarios prescinden de la legitimidad en la posesión del arrendatario. Puede darse el caso incluso de que el arrendatario no se encuentre al corriente de pago en las rentas, que haya finalizado el plazo de arriendo, o bien alterado el destino de la cosa arrendada. No importa, el arrendatario es poseedor y como tal merece la protección sumaria de dicha posesión que se ha visto perturbada o despojada. Siempre queda acudir a la vía del juicio de desahucio para decretar la finalización de la relación arrendaticia, bien por falta de pago, bien por finalización de plazo de arriendo. Un ejemplo de ello es el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de abril de 1994, ponente Alcalá Navarro: «... encontrándose el arrendatario plenamente legitimado para entablar acción interdictal frente a todos los que le perturben en la posesión de la finca arrendada, incluso el arrendador, pues la acción asiste no sólo a los que tienen la posesión jurídica sino también la simple tenencia de la cosa, naciendo en estos casos la acción no sólo del derecho de la posesión que ostenta el arrendatario, por lo que no es dable discutir en este procedimiento si el contrato estaba resuelto, sino únicamente que se procedió al cambio de llaves y a la introducción de guardias de seguridad que, aunque permitiesen la entrada de los arrendatarios para sacar sus pertenencias, les privaron de la posesión, sin acudir al oportuno procedimiento para hacer valer la resolución del contrato, por lo que debe otorgarse la protección posesoria, sin que esto pueda afectar a terceras personas pues no produce excepción de cosa juzgada, teniendo abiertas las acciones los propietarios o los explotadores de los apartamentos para dilucidar definitivamente sus derechos sobre la propiedad o posesión de los mismos...».

Vemos, pues, que las tutelas sumarias no se pronuncian sobre el fondo, no decretan la procedencia de la posesión y no discuten su título. Bastará con que se pruebe que uno es poseedor de la cosa, eso sí siempre que no la haya poseído con apropiaciones indebidas o ilícitas, y que ha sido perturbado.

La LEC 1/2000 califica de tutela «sumaria» precisamente por eso, no por la brevedad del proceso, atendido que éste se tramitará como juicio verbal, sino porque no pretende declarar títulos de propiedad, sino tan sólo posesiones.

Como se ha visto, el proceso tutelar sumario trata de evitar que el despojante consiga anticipar el contenido de una resolución judicial, incluso en el caso de que se dictara a su favor con toda probabilidad (falta de pago, fin de plazo), por sus propios medios, mediante actos de perturbación y coaccionadores.

Debemos pues, en todo caso, aconsejar al arrendador que utilice los mecanismos judiciales a su alcance para recuperar la posesión si se dan los supuestos que legalmente la posibilitan.

Hemos expuesto tres de los casos más frecuentes en los que se originan conflictos por actos realizados por el arrendador. No es nuestra intención catalogar actitudes y calificar al arrendador como prepotente.

Las actitudes de despojo también pueden provenir del arrendatario y ser el arrendador el que tenga la legitimación contra aquél para recuperar la posesión que ha sido perturbada.

También son múltiples los supuestos en los que cabría la protección sumaria de la posesión mediata. Se dan casos frecuentes en los que el arrendatario pretende apropiarse de las mejoras realizadas en el piso o local cuando éste lo abandona por la finalización del plazo de arriendo o por renuncia anticipada. En este caso el arrendador debería acudir de inmediato a la protección sumaria de su posesión mediata que se ha visto despojada de algunos de los elementos que la integran. La solución sería la misma que la referida anteriormente: al no discutirse el título o dueño de las mejoras, éstas deben devolverse a la cosa arrendada, y, en todo caso, si el arrendatario las reclama como propias, debe instar la demanda judicial declarativa pertinente, pero no tomarse la justicia por su mano y apropiárselas.

Los actos de despojo también pueden provenir de un tercero, de una persona distinta a las del arrendador y arrendatario; en este caso, cualquiera de estos dos estaría legitimado para instar la tutela sumaria en defensa de la posesión. Se dan casos en los que, por ejemplo, la Comunidad de Propietarios, cansada del ruido y molestias ocasionadas por el local situado en los bajos, decide instalar una cancela en la entrada de la finca, o retirar el cartel colocado en la fachada del edificio. En estos casos, como se ha dicho, está legitimado tanto el poseedor mediato para instar la protección de su posesión como el inmediato, sin que sea precisa la concurrencia de ambos en la acción tutelar sumaria. No podemos encontrarnos, pues, con problemas de litisconsorcio activo necesario. La posesión merece la protección y es irrelevante quién decida acudir a los tribunales para el ejercicio de la protección sumaria.

Todas las posibilidades quedarán amparadas en el juicio verbal que pretende restituir las situaciones posesorias a su estado anterior, y evitar situaciones de ejercicio abusivo de derechos.

Una de las situaciones que no hemos estudiado es la pretensión del poseedor mediato de recuperar la posesión inmediata en su totalidad.

Es decir, ¿el proceso sumario de recobrar pretende tutelar tan sólo las perturbaciones en la posesión o también a recobrar la posesión en su totalidad?, ¿cabe la solicitud tutelar sumaria de recobrar la posesión ejercitado por el propietario que solicita la posesión que ostenta el arrendatario? El caso se nos puede plantear, por ejemplo, en los supuestos que el arrendatario no devuelve la posesión de la cosa arrendada a la finalización del plazo de arriendo, o bien el propietario la quiere recuperar anticipadamente por temor a que el arrendatario continúe con los actos de despojo en la cosa arrendada, actos que de continuar pueden convertirla en inservible para el arrendador.

Cabe decir que no existen ejemplos jurisprudenciales en los que el arrendador ha recuperado la cosa arrendada mediante un proceso sumario de recobrar la posesión. Evidentemente este proceso no pretende resolver un contrato, ni fijar si éste ha finalizado o no. Recordemos que estas cuestiones, que entran a discutir el fondo de la cuestión, deberían ventilarse en el juicio correspondiente, y, en este caso, en el pertinente juicio de desahucio.

Ahora bien, ¿cabe la posibilidad de recuperar la posesión inmediata por parte del arrendador perturbado de la misma por los actos de despojo del arrendatario?

La respuesta no debería ser negativa. Sentada la cuestión que para extinguir el contrato de arriendo deberíamos acudir a un juicio de desahucio, entendemos que el proceso sumario para recuperar la posesión inmediata cabe en los casos en que el arrendador pretenda recuperar dicha posesión, por ejemplo, por finalización del plazo de arriendo, ahora bien, siempre que la actuación del arrendatario vaya acompañada de actos de despojo que perjudiquen a la posesión del arrendador o que éste tenga fundados motivos para creer que lo serán.

Creemos que ejercitar una tutela sumaria para recobrar la posesión inmediata, alegando tan sólo la finalización del plazo de arriendo no prosperaría por dictaminar el juez que el cauce adecuado es otro. No obstante, si el arrendatario, desde que finalizó el contrato, realiza actos que perjudican la posesión, entraríamos dentro de los supuestos en los que estamos posibilitando la interposición de este proceso sumario.

No existen, como hemos dicho, ejemplos jurisprudenciales, no obstante tenemos una tendencia jurisprudencial que abre esta posibilidad. La tendencia jurisprudencial es la que fija la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de abril de 1994, ponente Alcalá Navarro: «... el interdicto ampara contra toda violencia civil, todo género de posesión. Incluso la viciosa, abusiva o retenida injustamente, incluso la que ostenta en concepto de simple finalidad de restaurar las situaciones de hecho innovadas arbitrariamente...».

Admitir que los actos de despojo también pueden provenir de retener injustamente la posesión nos abre una vía para entender que, si el arrendatario retiene la posesión y este retener comporta un perjuicio para la posesión, adicional al perjuicio que ya supone no restituir la cosa al vencimiento, su castigo pueda provenir de la acción tutelar sumaria de la posesión. Se trata aquí de que el supuesto concreto se incardine dentro de los requisitos que estamos fijando. Esta discusión, no obstante, nos parece que ha perdido parte de su sentido al establecer la LEC 1/2000 que tanto el juicio de desahucio por falta de pago o finalización de plazo de arriendo y la tutela sumaria posesoria se ventilen en el juicio verbal.

En la práctica si el letrado debe escoger uno de los dos procesos, se decantará por el de desahucio ya que, al tener la misma tramitación, le ofrece mayores garantías de éxito.

Mayor relevancia tenía con la LEC de 1881 que preveía que los interdictos se tramitaran en un proceso sumario con menos trámites procesales que los juicios de desahucio, y, además, la sentencia que daba lugar al interdicto sólo podía recurrirse en apelación después de haberse restablecido en la posesión al demandante.

V. EL ANIMUS SPOLIANDI

A los actos de despojo y perturbación cuya tutela se pretende con el proceso sumario, le deben concurrir una intencionalidad o ánimo de expolio. El animus spoliandi se añade como un requisito subjetivo más del perjuicio que realiza el inquietador o despojante.

Este requisito provenía del art. 1651 LEC 1881 que hacía referencia a «actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle...».

No obstante, este elemento añadido no debe entenderse como requisito de que la conducta deba ser dolosa y que en caso de falta de este dolo ya no se ampararían las perturbaciones.

La jurisprudencia, como veremos, se ha encargado de agrandar de tal manera las posibilidades de considerar que a una conducta le haya concurrido este animusque podemos concluir que todo despojo o perturbación conlleva el animus spoliandi incluso si el despojo se ha realizado con una conducta culposa, o, es más, sin culpa.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 de noviembre de 1995 define claramente el contenido y requisitos de este ánimo despojante o perturbador: «... Se ha cuestionado por la doctrina científica y por los Tribunales si el despojo requiere o no una determinada intencionalidad o elemento subjetivo. Gran parte de autorizados autores de la doctrina científica se inclinan por una posición no culpabilísima, más acorde con los principios inspiradores de la protección jurídica, aunque no sea ésta la línea generalmente seguida por nuestros Tribunales. Para alguno es claro que la conducta no precisa ser dolosa ni culposa, resultando como ejemplo paradigmático de ello el de que quien entiende obrar en el ejercicio de un derecho, incluso si efectivamente lo tiene, puede cometer un acto de despojo. Se concluye afirmando que el régimen de protección posesoria es, posiblemente, una de las más antiguas manifestaciones de la limitación del ejercicio de los derechos; la misma propiedad resulta, en el fondo, limitada. Para otro autor la culpa no es un requisito esencial, lo importante es que de hecho, objetivamente el poseedor haya sido perturbado o despojado, pues mantiene que, aunque el art. 1651 LEC al definir la perturbación, habla de actos que manifiesten "la intención" de inquietar o despojar, por intención debe entenderse la significación objetiva del acto tendente a producir una alteración del estado de hecho posesorio y no la intención subjetiva de causar un daño. Para otro sector es preciso que concurra un animus spoliandi, aunque haya quien mitigue tal exigencia presumiéndolo, de modo que hace recaer sobre el despojante la carga de probar la no concurrencia de tal ánimo, o bien quien mantiene que basta la conciencia y voluntariedad del acto, sin que precise que concurra en ellos una especial cualificación. En esta última línea hay quien afirma que el elemento intencional no requiere culpa y mucho menos dolo en el autor del ataque posesorio y añade que el acto lesivo se produce sin necesidad de mala fe, sólo requiere la conciencia y la voluntariedad de lo realizado, prescindiendo de toda indagación acerca de la concurrencia del ánimo específico. Por consiguiente, basta con el conocimiento de que se comete infracción o despojo, vulnerando la posesión de otro. Dentro de la copiosa doctrina de nuestros Tribunales, la mayoría de las resoluciones ponen el acento en la exigencia de una nota intencional para que concurra el despojo como presupuesto para impetrar la protección interdictal, pero se viene poniendo la nota del animus spoliandi en las resoluciones más recientes en la conciencia y voluntad de lo que se realiza sin necesidad de mala fe. Así la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 22 de septiembre de 1993 afirma "que no es existencial de derecho sino la utilización, aunque exista, de una vía de hecho o actuación propia para ejercitarle lo que rechaza y repara este proceso; lo que conduce a precisar en relación con este comportamiento que no es necesaria su actuación de mala fe, a sabiendas de que se carece de todo derecho para obtener el resultado pretendido, sino que la posesión será respetada y reparados sus efectos aunque se realice de buena fe, en la creencia razonable de hallarse jurídicamente amparado, bastando para el éxito del interdicto con que el demandado realice una actuación voluntariamente, teniendo conciencia de que priva a otro de su situación posesoria, en cuyos términos, y no como actuación de mala fe, ha de entenderse la exigencia del llamado animus spoliandi"...».

Así pues, basta con saber que el poseedor está viendo perturbada o despojada su posesión por el mero actuar, incluso pasivo o por el no actuar del despojante. De hecho el art. 250 LEC 1/2000 ya omite cualquier referencia a la «intencionalidad» y sólo se refiere a «despojado o perturbado».

Lo referido nos da una segunda vía para entender abierta la posibilidad de que el poseedor mediato reclame la posesión inmediata del arrendatario que no devuelve la cosa arrendada, al fin y al cabo el arrendatario sabe que debe devolver la cosa a la finalización del contrato y que su modo de actuar, no restituyendo la posesión inmediata al propietario, es un ejercicio abusivo e ilegítimo de su posición arrendaticia ya extinguida.

Esa actitud además debe calificarse de animus spoliandi, ya que según la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 3 de julio de 1993 admite que el expolio se materialice en los casos en los que el perturbador tenga conocimiento de que su actuar carece de título. «... Que el demandado haya perturbado o despojado al actor en una posesión o tenencia, de modo que la acción interdictal deviene inocua cuando no existe tal perturbación o despojo, concibiéndose éste, doctrinal y positivamente, como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derechos poseídos, y llevados a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, lo que significa que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario e indebido, sin título adecuado que lo autorice...».

Nos queda por estudiar el plazo de caducidad de ejercicio de la acción tutelar sumaria. Este se fijaba por el art. 1653 de la LEC de 1881 en el plazo de UN AÑO desde que se produjo el acto de despojo. Derogada la LEC de 1881, el plazo continúa vigente al amparo del art. 460.4.º del Código Civil. Este plazo determina la caducidad de la acción procesal, así, la demanda debe presentarse antes de este plazo, si se hubiere presentado después el juez no la admitirá, a pesar de que antes se hubieren practicado notificaciones o requerimientos. Así, cualquier acto preparatorio o notificación fehaciente en este sentido debe practicarse dentro de este plazo de un año, ya que ineludiblemente la demanda debe presentarse en ese plazo, a contar desde que se produjeron los actos de despojo.

El plazo de un año parece suficientemente amplio como para proceder al estudio de los hechos y presentación de la demanda. No obstante, nos parece que una demanda tutelar de la posesión, que va a motivar un juicio sumario, presentada pocos días antes del cumplimiento del año y sin que antes se hayan producido notificaciones o requerimientos está abonada al fracaso. Al fin y al cabo se le está indicando al juez que se han producido unos actos de despojo en perjuicio de una posesión y la prueba de que estos actos de despojo perjudican a la posesión se va dificultando a medida que se acerca el final del plazo anual.

Evidentemente, la «apariencia de buen derecho» se va perdiendo a medida que el plazo se va consumiendo. Entendamos que la naturaleza tutelar sumaria es la de reponer, mediante un procedimiento breve, una posesión que ha sido recientemente despojada. Si ese despojo pasó hace ya casi un año y no se ha acudido a su protección, estamos indicando veladamente que no existe tal perturbación o que ésta no lo es tanto.

La reacción del despojado debe ser inmediata, y la respuesta en solicitud de protección judicial ha de ser inminente; las dilaciones en la solicitud de protección suelen indicar que el despojo no ha sido tal.

VI. LA TUTELA SUMARIA CONTRA LAS PERTURBACIONES POSESORIAS

El art. 250 de la LEC 1/2000 admite también la posibilidad del ejercicio de la acción tutelar sumarial cuando se den «actos que perturben su disfrute», es decir, el «antiguo» interdicto de retener.

Se trata en este caso de intentar el ejercicio de una acción judicial en solicitud de no hacer, a fin de que el perturbador se le condene a la cesación de los actos perturbadores. Se trata de solicitar una defensa en contra de la realización de unos actos que, si bien no han supuesto la privación de la posesión, conllevan esta tendencia e incluyen un animus spoliandi como amenaza no consumada.

Incluso se permite el ejercicio acumulativo o subsidiario de ambas tutelas sumarias para retener y para recobrar. Y ello es así por cuanto el instante puede pensar que en el momento en que se tramite procesalmente el proceso los actos de amenaza ya se habrán consumado y convertido en actos de despojo. Así lo entiende entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de abril de 1993: «... se permite el ejercicio alternativo o subsidiario, no simultáneo, de ambos interdictos, el de recobrar y el de retener, descritos en el art. 1651 de la LEC de donde se infiere su mutua exclusión. Es decir, una determinada actuación puede constituir una amenaza o perturbación, cuando los actos o signos exteriores revelan una inequívoca intención de atentar contra la posesión, o un despojo o privación ya consumado; aquélla puede ser la antesala o preceder al expolio, en cuyo caso será procedente el interdicto de retener, pero ocurrido éste será el de recobrar. Con esto se quiere poner de relieve que no son intercambiables, sino que obedecen a situaciones distintas con remedios muy diferentes en ambos casos, según se desprende del art. 1658. En la demanda se intentaron de forma subsidiaria el de retener y el de recobrar, por este orden, y no de forma inversa, como sería lo lógico, en un orden decreciente, pedir la devolución de la posesión perdida y, en caso de que no se haya culminado el despojo, el cese de la amenaza o de las maniobras perturbadoras de la pacífica posesión, art. 1651 LEC, ya que el primero abarca, comprende o engloba al segundo, pero no al revés...».

En las relaciones arrendaticias podrán darse multitud de supuestos donde los actos de despojo se inician con maniobras o amenazas tendentes a dar conocimiento al poseedor de que ya no le asiste el derecho, en este caso, si consideramos que las amenazas van a consumarse en un momento posterior y que ese momento va a coincidir con la breve tramitación procesal del proceso deberíamos acumular, incluso subsidiariamente, ambas acciones al objeto de que el juez, en el momento de dictar sentencia se incline por la que en esos momentos es adecuada al grado de perturbación.

VII. LAS ACCIONES PERTURBADORAS PROVENIENTES DE OBRAS

En las relaciones arrendaticias podremos encontrarnos con gran facilidad que las acciones perturbadoras han tenido su origen en una obra. Si ésta es de escasa importancia y de breve ejecución, el proceso tutelar sumario adecuado es el que nos ocupa. No obstante si la obra ha perdurado en el tiempo y el despojado podía haber instado el «antiguo» interdicto de obra nueva para impedir que continuara la obra y no lo hizo, ahora se considera que ya no puede instar el de recuperar la posesión.

Si el despojante materializó sus actos de despojo mediante el cambio de la cerradura de las puertas de la finca arrendada es obvio que no hubo obra, tampoco lo hubo si consistieron en la colocación de una cancela en la entrada del local o una pequeña valla. Otra consideración merece si la obra consistió en la construcción de un muro de ladrillo cuya ejecución se prolongó durante varias semanas.

En estos casos se considera que si el desposeído no acudió en defensa de su posesión mientras se estaba ejecutando la obra, ahora ya no le perturba en su posesión. En todo caso le queda el juicio declarativo pertinente.

En la LEC 1/2000 esta tutela es la definida en el punto 5.º: «Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva».

Estamos en la misma situación que cuanto tratamos el plazo de caducidad, dejar pasar la oportunidad de la defensa de la posesión supone que ésta no se perturba y entonces no prospera la tutela posesoria para recobrar la posesión.

La jurisprudencia es unánime en este aspecto y si la obra es de escasa consideración y de rápida ejecución se admite la tutela posesoria sumaria para recobrar la posesión; si no es así la respuesta es siempre la misma, tenía que haberse acudido a la tutela sumaria para la suspensión de una obra nueva.

Este proceso para la suspensión de una obra nueva y el proceso para retener o recobrar la posesión responden a dos situaciones distintas y el segundo no puede instarse para el caso de que el primero ya no pueda realizarse por descuido del poseedor. La diligencia en el acceso a las acciones sumarias se presenta como una ineludible condición para el éxito de éstas.

Así lo dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de junio de 1993: «... Los interdictos de retener y recobrar la posesión, por una parte, y el de obra nueva, por otra, tiene una común finalidad jurídico-material, consistente en la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, pero ello no entraña que se ofrezca al poseedor, en términos generales, como procedimientos a los que indistintamente pueda acudir, porque al responder cada uno de ellos a diferentes motivaciones fácticas y determinar consecuencias jurídicas también diferentes es necesario utilizar el adecuado a los hechos... No se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez de él, el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que en este último se establece (art. 1675 de la LEC) de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente, lo que podría tener éxito con tal sólo esperar a la terminación de la obra nueva... No puede acudirse al interdicto de recobrar la posesión cuando el despojo se produce como consecuencia de una obra en cuyo caso debe acudirse al de obra nueva si aún no se ha concluido y en otro caso carece de protección interdictal... Entendiéndose por obra no sólo la construcción de un edificio, sino todo trabajo mediante el cual se modifique el estado y situación presente de las cosas... En el presente caso nos encontramos ante una obra y por lo tanto tiene que decaer sin más el interdicto de recobrar la posesión. Obra que se ha realizado durante un mes y medio a la vista del interdictante...».

También se pronuncia la jurisprudencia al respecto de la imposibilidad de acumular eventualmente los dos procesos tutelares sumarios. En este caso no entiende la jurisprudencia que la acumulación y subsidiariedad permitida para los procesos tutelares de retener y el de recobrar sea aplicable también a cualquiera de estos dos con el de obra nueva. La diferenciación en lo que suplica en ambos determina que no puedan acumularse, ni instarse subsidiariamente.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 26 de julio de 1993 es clara al respecto «... la imposibilidad de acumular eventualmente los interdictos de obra nueva y el de recobrar la posesión se desprende de la distinta tramitación procesal que, según la normativa procesal vigente, corresponde a cada uno de ellos, ya que si bien en ambos casos se produce remisión al juicio verbal a efectos procedimentales (arts. 1656 y 1666 LEC), existen entre ambos notorias diferencias, que pueden concretarse, ejemplificativamente, en los siguientes extremos: 1) En la demanda de interdicto de recobrar hay que ofrecer información para acreditar los extremos a que se refiere el art. 1652 LEC, trámite no previsto para el interdicto de obra nueva. En consecuencia, el trámite previsto en el art. 1653 del mismo cuerpo legal (recepción por el juez de la información recibida), es igualmente característico del interdicto de recobrar, pero desconocido en el de obra nueva. 2) Presentada la demanda de interdicto de obra nueva, dictará el juez providencia acordando que se requiera al dueño de la obra para que la suspenda en el estado en que se halle (art. 1663 LEC), trámite que, por su propia naturaleza, no tiene equivalente en el interdicto de recobrar. 3) En el interdicto de recobrar, la convocatoria a las partes a juicio verbal se ha de realizar (dentro de los ocho días siguientes) a la recepción de la información del juez (art. 1654 de la LEC); en el interdicto de obra nueva, la celebración del juicio verbal tendrá lugar «el día más próximo posible» (art. 1663 de la LEC). 4) El juez puede inadmitir a limine la demanda de interdicto de recobrar si aparece presentada después de haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione (art. 1653 LEC), pero no existe previsión similar a propósito del interdicto de obra nueva. 5) En el procedimiento de interdicto de obra nueva no rige la restricción de orden probatorio que para el de recobrar prevé el art. 1656 LEC. 6) En el interdicto de recobrar, la sentencia se dictará «en el día siguiente a la terminación del juicio» (art. 1657 LEC); en el de obra nueva, «dentro de los tres días siguientes al de la celebración del juicio verbal o al de la diligencia de inspección, en su caso» (art. 1668 LEC). 7) La sentencia que pone fin al interdicto de recobrar en primera instancia «será apelable en ambos efectos» (art. 1657 LEC); en el caso del interdicto de obra nueva, «la que mande alzar la suspensión de la obra será apelable en ambos efectos; la en que se acuerde la ratificación, lo será sólo en uno» (art. 1668 LEC).

Nos ha parecido de gran interés transcribir completamente el contenido de este fundamento de derecho de la referida sentencia al darnos una visión procedimental completa de ambos procesos, si bien referida a la anterior LEC, pero que facilita la comprensión del grado de sumariedad de los mismos.

No sólo existían diferencias procedimentales en la anterior LEC, también en la pretensión de los procesos: «... El interdicto de retener o recobrar se propone salir al paso de aquellos actos conducentes a perturbar o despojar una posesión, mientras que el de obra nueva intenta tutelar una posesión y evitar eventuales y futuros perjuicios, de mayor gravedad cuando esa perturbación o despojo se origina como consecuencia de la realización de una obra...» (SAP de Barcelona 8 de abril de 1993).

VIII. EL ARRENDAMIENTO DE DERECHOS

Ciertamente cabe admitir que las relaciones arrendaticias no sólo se limitan en las relaciones civiles a las cosas, y que también los derechos son objeto en muchos casos de arrendamiento.

La posesión también debe predicarse de los derechos (art. 430 y ss. del Código Civil), y reconocida esta realidad, nos encontramos en la posibilidad de interponer acción tutelar sumaria para la protección de la posesión de los derechos. Esta vía tutelar se ha abierto decididamente al reconocerlo el art. 250 LEC, en su párrafo 4.º, «... tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho...».

No existe mucho camino jurisprudencial recorrido en este sentido. Tenemos al menos un ejemplo de protección interdictal en solicitud de recuperar los derechos televisivos de retransmisiones deportivas, y en base a este ejemplo podremos sonsacar las consecuencias.

Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 44 de Madrid de 29 de julio de 1993: «... En relación a la segunda de las cuestiones --adecuación de la acción interdictal para recobrar la posesión de un derecho personal-- tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de segundo grado actual se han venido inclinando por la posibilidad de admitir la protección interdictal frente a los actos que atenten a la pacífica posesión de un derecho no real, y así se nos dice que debe extenderse a las situaciones y privilegios personales en los que aparezca clara la mera tenencia (no al estado civil y condición de la persona), sobre derechos que sean capaces de ser objeto de una relación humana con independencia y con una apariencia jurídica externa de titularidad; de tal forma que siempre que quepa la posibilidad de pensar que algún titular está en posesión de su derecho, es porque cabe esa posesión; o que la acción posesoria protege la posesión con toda la amplitud de objetos sobre los que la misma puede ejercer, pues aun cuando la LEC sólo contempla como objeto de posesión las cosas, esta expresión no se ha de entender en su sentido estricto sino en el más amplio del Código Civil (art. 430 y ss. del CC), según el Profesor Prieto Castro y en palabras del también profesor Guasp: El caso de los derechos personales y de su idoneidad para ser objeto de una tutela interdictal es el que alguna vez se ha discutido; pero aunque no pueda afirmarse que es ya un receptum entre nosotros, la solución afirmativa a favor de la protección posesoria suele defenderse más frecuentemente; frente a tales posiciones no puede desconocerse lo mantenido por otros ilustres juristas, de los que se hace eco D. Manuel Plaza en su conocida obra Derecho Procesal Civil Español con mención a la STS de 3 de enero de 1893 o la de julio de 1881, según la cual procede el interdicto no sólo para recobrar la posesión de las cosas, sino la cuasi posesión de los derechos; y lo cierto es que, nuestro Código Civil, bajo la rúbrica «de la posesión» conceptúa la posesión natural (protegida por los interdictos de retener y recobrar) como tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona (art. 430) y que la posesión se adquiere por la ocupación material o derecho poseído; lo que en principio nos llevaría a afirmar que, efectivamente, el derecho en toda su extensión puede ser poseído (la ley no distingue entre derechos reales o personales); y así lo han entendido en jurisprudencia reciente, de la que es ejemplo la sentencia de 18 de febrero de 1992 de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 11, recogiendo anterior jurisprudencia, que llegó a otorgar la protección interdictal al despojo de la cualidad de socio o entidades recreativas o deportivas (cita sentencias de las Audiencias Provinciales de Vitoria de 15 de febrero de 1982 y Madrid de 18 de julio de 1987) pese al carácter personal y no real de tal derecho; lo dicho debe bastar para mantener aquí (sin necesidad de entrar en más amplio estudio, impropio de una resolución judicial de este grado) que el procedimiento interdictal ha de considerarse adecuado para proteger al poseedor de un derecho personal que reúna las características apuntadas, contra los actos que vayan contra dicha posesión o tenencia, con el fin de no dejar inerme al despojado ante una posible conducta arbitraria...».

En el caso que nos ocupa se había producido incluso un requerimiento fehaciente de finalización de la relación arrendaticia; no obstante, ante el incumplimiento del arrendatario, el arrendador no solicitó el auxilio judicial y recobró la posesión por la vía de hecho del propietario de los derechos, algo que los Tribunales castigan siempre. «... Opone la demanda la inexistencia de un verdadero despojo, por cuanto había notificado a la demandante la resolución de contrato, en virtud del cual, esta parte, había adquirido el derecho que venía ejercitando de retransmisión televisiva de determinados eventos, acontecimientos o competiciones deportivas, sobre las cuales la demandada tenía un derecho de exclusiva; pero, tal modo de razonar, tampoco puede admitirse en Derecho, pues una cosa es el efecto resolutorio del contrato y otro la desposesión que, al amparo del efecto de esa resolución se efectúa; pues si bien es cierto que la jurisprudencia mantiene que no procede la aplicación del art. 1124 CC cuando en el contrato existe pacto de lex comisoria, o lo que es lo mismo, cuando existe un pacto o cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (SSTS de 24 de febrero de 1966, 30 de marzo de 1976, 4 de abril de 1990, etc.) no es menos cierto que debe ser teniendo en cuenta que, en todo caso, es a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia, cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato (SSTS 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988 y 28 de febrero de 1989); de tal forma que, ante la negativa de la hoy demandante a admitir la resolución del contrato, la demandada no podía, por sí misma, privar del derecho que venía poseyendo aquélla retransmitiendo o difundiendo los acontecimientos deportivos objeto del contrato mientras no se aprecie judicialmente el incumplimiento que aquí no se examina y los Tribunales decretasen la resolución; pues si alguna función específica puede predicarse de los interdictos en nuestro Derecho, es precisamente la de impedir que uno se apodere por su propia autoridad de bienes que otro está poseyendo...».

Esta última consideración nos parece muy adecuada para finalizar este artículo: debemos acudir a la vía tutelar sumaria en las relaciones arrendaticias para impedir que otro se apodere por su propia autoridad de los bienes o derechos que estamos poseyendo, o bien para impedir las amenazas de apoderarse de esos bienes o derechos. Este proceso va a agradecer su utilización en la sumariedad del procedimiento y rotundidad de las resoluciones.

Rotundidad que viene avalada no sólo por la restitución de lo indebidamente apropiado, sino además por los frutos y rentas indebidamente percibidos mientras se produjo la indebida detentación de la cosa o derecho, y por los daños y perjuicios causados, por lo que la situación se restablecerá completamente y en toda su integridad.