INDICE:
I.- REGULACIÓN NORMATIVA EN LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
II. LAS SERVIDUMBRES DE «ANDAMIAJE Y PASO DE OPERARIOS».

III.- LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR EN LA FINCA.
A) La primera línea jurisprudencial: negativa a la servidumbre por equiparla a una cesión.
B)    Segunda (y definitiva) línea jurisprudencial: aceptación de la imposición de servidumbre derivada de la instalación del ascensor.
C)    Evolución de la doctrina jurisprudencial e imposición de límites a la imposición de servidumbres.

IV.- INDEMNIZACIÓN POR LA IMPOSICIÓN DE LA SERVIDUMBRE.

V. LAS SERVIDUMBRES EN INTERÉS PRIVATIVO.

VI. REGULACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL A RESULTAS DE LA APROBACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUNYA POR LEY 5/2006 DEL PARLAMENTO DE CATALUNYA.

I.- REGULACIÓN NORMATIVA EN LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
La LPH de 1960 (Ley 49/1960) reguló lo que procederemos a estudiar como «servidumbre» en el artículo 9.1 del texto legal.
En este artículo, se hace expresa mención a que el propietario del piso o local tiene la obligación de permitir la entrada en el piso o local, a los efectos de permitir las reparaciones que encargue la comunidad de propietarios.

Es decir, el concepto de «servidumbre» viene a suponer una limitación de la propiedad privativa que pasará a tener un gravamen a favor de la finca (dominante), en el sentido que la titularidad de la sirviente ya no es plena, sino compartida con la finca dominante.

En definitiva, el propietario del piso o local deberá consentir una limitación del derecho de propiedad de su entidad, para permitir la realización de obras comunitarias: en el mismo sentido, la Comunidad deberá consentir la limitación de un elemento común si el propietario lo precisa para una obra autorizada.

El problema viene originado y causado por la, cada vez más frecuente, intervención comunitaria en la rehabilitación de fachadas, obras estructurales y mejoras en los edificios.

Estas intervenciones comunitarias encuentran la primera dificultad en la aprobación de dichos acuerdos por parte de las Juntas de Propietarios y, una vez aprobados los acuerdos con el cuórum pertinente, en el oportuno reparto del presupuesto entre los propietarios que conforman la Comunidad y que éstos atiendan las cuotas giradas para esa actuación extraordinaria.

Pero una vez las Comunidades de Propietarios han salvado las dificultades jurídicas y económicas para la ejecución de los trabajos en interés común, surge o puede surgir la dificultad última consistente en la negativa del vecino-propietario del entresuelo o ático a dejar pasar los operarios para la ejecución de los trabajos o la colocación del andamio sobre su terraza de uso exclusivo.

En este caso, la Comunidad de Propietarios puede encontrarse con que la negativa al acceso de la vivienda por parte de un propietario puede llegar a impedir completamente la ejecución de los trabajos aprobados y para los que se giró y cobró la oportuna partida presupuestaria comunitaria.

Es, pues, la negativa a permitir la entrada a los operarios o a colocar el andamio en su terraza, la que puede dejar sin efecto toda una actuación jurídica y económica impecable.

La Ley de Propiedad Horizontal (LPH) aprobada por Ley 49/1960, de 21 de julio, incluyó, entre las obligaciones de cada propietario relacionadas en el artículo 9, las de: “3.º Consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general..., teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios”.

Previsión que continuó contemplando la LPH de 1999 en el apartado c) del mismo artículo 9.1, si bien efectuando una modificación: la obligación de consentir las reparaciones afecta al propietario del piso o local.

En el actual redactado del artículo 9.1.c), el propietario tiene la obligación de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

En la constitución de servidumbres, la LPH regula, asimismo, como distinta a la prevista en el apartado c), la de entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores [artículo 9.d)].

No obstante, la jurisprudencia acabará unificando las servidumbres agrupando las que sean necesarias para la creación de servicios [apartado c)] y las de paso de operarios o entrada a los efectos referidos [apartado d)].

La previsión legal está, pues, definida desde la LPH de 1960. La jurisprudencia no vacila en aplicarla y en darle contorno, fijando el concepto y contenido de la imposición de la servidumbre, pero también los límites, como veremos.

II. LAS SERVIDUMBRES DE «ANDAMIAJE Y PASO DE OPERARIOS»

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, de la interpretación del artículo 9.1.c) en relación con el artículo 9.1.d), ambos de la LPH, debe entenderse que existe una obligación por parte de los propietarios de consentir que el piso o local, a pesar de ser privativo, pueda ser utilizado por la Comunidad de Propietarios para instalar los sistemas de andamiaje mediante los que se van a ejecutar los trabajos aprobados.

Considera el TS que esa es la interpretación del párrafo c) del artículo 9.1 que entiende íntimamente ligado a la previsión del párrafo d), en el sentido de que sobre esa previa exigencia de la obligación de consentir la instalación de los andamios en la terraza del piso o local resulta consecuente exigir el cumplimiento de la relativa al paso o entrada de operarios con la misma finalidad.

Especialmente significativa es la Sentencia del TS de 28 de octubre de 2005, Rec. 892/1999 (LA LEY JURIS 2003/2005).

En dicha Sentencia, considera el Alto Tribunal que el anclaje de los andamios en la terraza de los pisos áticos, en ese supuesto de hecho, era el medio más idóneo para la ejecución de los trabajos previstos, dadas las características del edificio y la ubicación y superficie de las terrazas, pues su coste resultaba más económico, permitía ahorrar horas de trabajo en su montaje, ofrecía mayores medidas de seguridad para los operarios y era el que menores perjuicios causaba a la habitabilidad de las viviendas.

En ese supuesto, al igual que en tantos otros en las mismas circunstancias, los propietarios no accedieron a permitir el acceso de los operarios a su vivienda ni a la colocación del andamio.

Pues bien, el Alto Tribunal, al igual que lo hizo la Sentencia de Apelación dictada por la AP de Alicante, proclama lo que vendrá a denominar «servidumbre de andamiaje y de paso de operarios», la que se interpreta originariamente del artículo 9.3 y 9.4 LPH 1960 y ahora 9.1.c) y d) de la reforma de 1999. Y ello por cuanto, como entiende asimismo la doctrina científica, en el fondo, cada propietario tiene una o varias «servidumbres», como predio sirviente, en relación a la Comunidad, predio dominante, aunque en el régimen de la propiedad horizontal se han venido denominando como «relaciones de vecindad»; se trata de una interdependencia, que es la esencia del régimen de la propiedad horizontal, pues precisamente para cumplir su cometido los pisos y locales gozan de elementos privativos y comunes, los primeros muchas veces sujetos a los comunes, y además, los últimos, que están instalados o pasan por espacios privativos; en definitiva, su existencia es una realidad y deben ser admitidos y respetados por todos los comuneros (en el mismo sentido la STS de 13 de diciembre de 2001).

La SAP Toledo, Sección 1.ª, Sentencia de 15 de marzo de 2002, Rec. 24/2002, define también, incluso con mayor precisión, el contenido de la servidumbre de andamiaje y de paso de operarios, al calificarla como limitación legal del dominio privado de los predios, por razones de interés privado o de buena vecindad, limitación que sería temporal, parcial y meramente transitoria.

En la limitación temporal para el paso de operarios, el concepto no es nuevo, por cuanto desde antiguo el paso por el fundo ajeno con motivo de las construcciones o reparaciones en el propio se ha previsto con fundamento y sujeción en los artículos 565 y 566 del Código Civil.

En ambos casos, y siempre como acepción normal del concepto de servidumbre, la limitación del dominio ajeno se ha de realizar siempre y en todo caso con el máximo respeto de los derechos y facultades del gravado, procurando que la merma de éstas sea lo más leve y breve posible.

En cuanto a la indemnización, habrá de estar en consideración a la duración de las obras, la gravosidad de la servidumbre y debe cubrir, en todo caso, los desperfectos que se ocasionen.

Queda, pues, configurada y proclamada la obligación de permitir la colocación del andamio en su base, puntos de anclaje laterales o parte superior para andamio colgante, al propietario de la entidad privativa que haya sido elegida por la empresa o técnico que debe asumir o llevar a cabo la actuación de reparación o rehabilitación. En ese mismo piso o local, o en cualquier otro, puede imponerse la entrada y paso de operarios a ese fin, y durante todo el tiempo que perdure la obra en interés comunitario, denominándola “servidumbre de paso de operarios”.

Así pues, la negativa a la colocación de andamio o paso de operarios tiene una solución ya asentada por la norma e interpretada por la jurisprudencia.

Curiosa es, no obstante, la solución a que llega la AP de Toledo en la Sentencia de 15 de marzo de 2002, que con todo y estimar la imposición de la servidumbre de paso de operarios, la condiciona y limita, por cuanto habida cuenta que el paso que se pretende lo es por la vivienda habitual del demandado, y “siendo el hogar que constituye la sede de la vida doméstica el más sagrado reducto de la intimidad personal”, entiende la Sala que el demandado tiene el derecho de excluir del paso por su domicilio al operario que decida, tanto más cuando en el acto de la vista expresó su enemistad hacia uno de los operarios contratados. Suficiente para la Sala como para negarle a ése la entrada y permitir a que cualesquiera otros puedan efectuar las reparaciones, “operarios que de no existir en el mismo pueblo a buen seguro existen en cualquiera de los limítrofes, sin obligar a grandes desplazamientos que pudieran encarecer desproporcionadamente la obra en cuestión”.
Casuística de interés es la resuelta en la SAP de Barcelona, Sección 16.ª, de 24 de abril de 2007. En ésta, el propietario solicita la extinción de la servidumbre de paso por su entidad a favor de la Comunidad de Propietarios para acceder al cuadro eléctrico y a los cuartos de contadores. La Sentencia si bien reconoce el derecho del propietario de la entidad a que se extinga su servidumbre, establece que los gastos del traslado y de la nueva acometida eléctrica deben correr a su cargo.

Para esa Sala, la demandante está obligada a dejar pasar a la comunidad por su departamento para acceder al cuadro eléctrico y a los cuartos de contadores que pertenecen a la demandada y cuyo uso es necesario. Decir que ello lo hace, simplemente, porque quiere, es inadmisible porque dejaría a todos los propietarios sometidos a la voluntad de uno de ellos respecto al acceso a cosas comunes. Y si eso es así, es que hay una servidumbre, porque en eso consisten precisamente las servidumbres, en que los titulares de una finca han de permitir, obligatoriamente, que los titulares de otra hagan algo en la primera que no tendrían derecho a hacer sin la existencia de la carga: pasar en este caso. La situación es, objetivamente, de servidumbre, dado que lo contrario sería inadmisible. Por ello, ha de mantener la Sala la condena a la comunidad de propietarios a que elimine la situación existente, pero precisándose que ello será a cargo de la demandante.
Sobre este mismo supuesto de hecho: el paso por elemento privativo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 7 Nov. 2011, declara la inexistencia de servidumbre de paso al patio interior común, para el depósito diario de los cubos de basura, a través de un piso.

Para la Sala, habiendo adquirido la demandada el piso libre de cargas, la servidumbre no llegó a constituirse, y el paso de los cubos ha sido un acto meramente tolerado, no por la demandada, sino por el anterior ocupante de la vivienda (portero del edificio). No cabe entender que exista signo aparente de servidumbre entre dos fincas cuando incluso se consideraba por las comunidades de propietarios actoras que la finca habitada por el portero era un elemento común, no poseyéndose la misma en modo alguno en concepto de dueño.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Zaragoza de 22 de junio de 2009, ante la necesidad de la instalación del ascensor por residir en la comunidad personas que padecen minusvalías.

La jurisprudencia considera que para la interposición de demandas para la imposición de servidumbres temporales (de paso, por ejemplo), no es necesario demandar al propietario y sólo se exige demandar al arrendatario u ocupante. (Ss AP de Pontevedra, Secc. 6ª de 21 de octubre de 2013; Las Palmas, Secc. 4ª de 27 de mayo de 2005; Burgos, Secc. 3ª de 19 de septiembre de 2001; y Madrid, Secc. 19ª de 18 de junio de 1996).

Para el cumplimiento de las pretensiones de la Comunidad de servidumbres comunitarias hay otros ejemplos jurisprudenciales de “sustitución de chimenea por otra de mayor diámetro” (SAP de Asturias de 5 de abril de 2004), y la de paso de tuberías. Y aplicable a las urbanizaciones, la de paso de operarios para reparación de antena comunitaria y estación transformadora (STS 13 de diciembre de 2001).

Asimismo, se ha considerado amparado en la referida servidumbre, la privación durante un período de tiempo de las plazas de aparcamiento privativas de unos propietarios a consecuencia de la necesaria ocupación de las mismas para la realización de obras en el garaje.

Como respuesta a la negativa a la entrada de operarios para la reparación de un elemento comunitario, la AP de Barcelona, Sección 1.ª, en Sentencia de 2 de julio de 2007, considera que los costes que ha supuesto esa negativa deben ser reparados en base al artículo 1902 CC y sufragados a la Comunidad de Propietarios por el que ha mantenido esa actitud impeditiva.

Finalmente, en la Sentencia del TS de 22 de julio de 1994, se condena a un propietario a facilitar al Presidente de la Comunidad una llave que facilitase el acceso al patio interior que era elemento común.

En definitiva, la jurisprudencia es clara y no tiene dudas en considerar al elemento privativo como supeditado al interés comunitario, pudiendo imponer al propietario una limitación en su derecho de propiedad en base a un interés general, o mejor dicho, en base a un interés comunitario.

III.- LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR EN LA FINCA.

A resultas de la proliferación de las instalaciones de ascensores en fincas y edificios, se han dado una pluralidad de supuestos con un planteamiento prácticamente idéntico y con un mismo resultado por parte de la jurisprudencia.

El supuesto de hecho es el derivado de la pretensión comunitaria de instalación de ascensor cuyo proyecto invade y precisa de una pequeña superficie de uno de los locales del edificio para la instalación del hueco y caja del ascensor.

En estos supuestos, la duda proviene de si debe ser de aplicación el mismo redactado del artículo 9.1.c) de la LPH, y si debe permitirse que la Comunidad pueda imponer la cesión de unos metros cuadrados del local, necesarios para la instalación del hueco y caja del ascensor, y la contraprestación al dueño del local o bien de una cantidad de dinero, o bien de los mismos metros cuadrados en otro lugar común.

Con todo y ser, en origen, la misma pretensión que toda servidumbre comunitaria, es decir, la derivada de una nueva instalación comunitaria, en beneficio de ésta y tras los acuerdos legales y procedimentales pertinentes, la diferencia es consustancial con el resto de supuestos de «servidumbres comunitarias».

Así, la servidumbre de instalación de andamiaje es temporal, parcial y meramente transitoria, y supone una limitación del uso de la terraza o patio durante el transcurso de las obras. La servidumbre de paso de operarios supone una utilización limitada de la vivienda o local, temporal y transitoria, o más concretamente, una limitación condicionada al paso de los operarios de las obras. La servidumbre de conducción o canalización supone la obligación de soportar el paso de una canalización y aunque pueda suponer pérdida de dominio, ésta es tan reducida como el diámetro de la canalización.

La pretensión comunitaria en caso de la instalación de ascensor es la privación definitiva y no temporal de unos metros cuadrados de local, que de privativos pasarían a ser comunitarios, con la consiguiente traslación del dominio y afectación de la propiedad privativa, que por la pretensión comunitaria se ve afectada e incluso limitada, en unos metros cuadrados, que en realidad son cúbicos y que son extraídos del dominio privado del dueño del local.

La pretensión podría conceptualizarse como de «expropiación» más que de «servidumbre».

A)    La primera línea jurisprudencial: negativa a la servidumbre por equiparla a una cesión.

En un primer momento, la doctrina jurisprudencial no equiparaba esta ocupación de una parte del local, a los efectos de las servidumbres; y las Sentencias se decantaban por negar esta posibilidad a las Comunidades de Propietarios. Estas soluciones se encontraban en las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 2.ª, Sentencia de 20 de mayo de 2003, Rec. 157/2003 (LA LEY JURIS 105/2004); Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, Sentencia de 21 de diciembre de 2000, Rec. 3878/1999 (LA LEY JURIS 526109/2000); y Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1.ª, Sentencia de 11 de noviembre de 2004, Rec. 283/2004 (LA LEY JURIS 721/2005).

En todas estas Sentencias, la controversia se planteó en razón del acuerdo adoptado con la mayoría cualificada del artículo 17 de la Ley, y admitiendo la necesidad, tanto de invadir parte del local privativo de su propietario por no existir otra solución arquitectónica o ser ésta la menos gravosa, como el acomodar el edificio y sus servicios a los impedimentos y discapacidades de los moradores. Se trata, en definitiva, de decidir si entre las obligaciones que el artículo 9.1.c) de la LPH impone a todos los copropietarios de permitir en sus elementos privativos (pisos o locales) las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general previa indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionen, está la de soportar obligatoriamente una obra de instalación como la acordada que, por invadir u ocupar con carácter permanente parte de su propiedad privada, le supone la pérdida definitiva de ese espacio y en consecuencia su cesión o venta forzosa sea a cambio de dinero, o de cualquier otra contraprestación de parte de su local.

Las Salas de Apelación resolvieron, en ese momento, que el actual régimen de propiedad horizontal transformado por la Ley 8/1999, avanzando en el principio de la función social de la propiedad y en facilitar entre otros servicios los que entrañen eliminación progresiva de barreras arquitectónicas, de las que ya fueron precursoras la Ley 3/1990, de 21 de junio, y, sobre todo, la Ley 15/1995 de 30 de mayo -referida exclusivamente a espacios comunes-, como desde el ámbito de la Jurisprudencia lo fueron las SSTS 13 de julio de 1994, 5 de julio de 1995, 22 de septiembre de 1997 o 22 de noviembre de 1999, lo que supuso fue suavizar el régimen de adopción de acuerdos de la Junta de propietarios liberalizándola de la exigencia de la unanimidad frente a propietarios insolidarios u opositores a cualquier modificación estructural para permitir la instalación de determinados servicios, entre ellos los de ascensor, portería, vigilancia, consejería, etc., que por incidir en elementos comunes y pudiendo afectar al título constitutivo o a los estatutos, precisaba o quedaba supeditado a la conformidad de todos los propietarios.

Aun así, no se habilitaba una legitimación, con base en los imprecisos términos del artículo 9.1.c), de imposición de obras o servicios que entrañen privación total o parcial de elementos privativos, aun contra la voluntad de su titular, fuera de la obligación genérica del propio precepto -cuya redacción, por cierto, apenas ha sufrido cambio en esta materia desde su instauración por la Ley 49/1960- y que no va más a allá de la de consentir las reparaciones que exige el mantenimiento de los servicios del inmueble o las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios de interés general, concepto y naturaleza de servidumbre en la que, según la posición mayoritaria de los comentaristas más autorizados, no encuentran alojamiento obras como la que tratan de ubicar la caja del ascensor, lo que supone ocupar y abrir hueco dentro del local privativo, en situación de privar a su propietario de una parte del mismo que no sólo invade sino que desmembra, incomunica y hace propio la Comunidad, y entraña la pérdida de su dominio que de privado pasa a ser común.

Esta pretensión era calificada no ya de verdadera servidumbre sino de cesión, venta o expropiación forzosa de índole privada y sobre elementos privativos en uso de una malentendida facultad de disposición que la Ley de ningún modo concede a la Comunidad frente al propietario, amparado en su derecho, no sólo por los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución, sino incluso por el contenido del artículo 3.a) y 11.3 de la propia LPH al precisar para su realización el consentimiento de éste.

Así las cosas, a criterio de las Salas, la colisión entre este derecho y la obligación de servidumbre no puede siquiera plantearse cuando, bajo el manto de una restricción de dominio, lo que el acuerdo comunitario cobija en realidad es la privación del mismo contra la voluntad de su propietario.

En este mismo sentido se habían manifestado también la AP de Valladolid (Sección 3.ª) S 24 de noviembre de 1998, Madrid S 30 de junio de 2000 y Sevilla S 21 de diciembre de 2000, que coincidieron con este mismo criterio y solamente cuando la ocupación es mínima o semejante a la que racionalmente es tolerable sin pérdida absoluta de su espacio privado cabe aceptar, del mismo modo o con alcance similar al que genera el encofrado de bajantes, vigas maestras, cables, etc., pero no la ocupación total del espacio suficiente para ubicar el hueco y caja de ascensor, aunque lo sea en poco más de 2 m2.

Sucumbía, pues, en estos casos, la pretensión comunitaria, al impedir estas Salas adoptar en Derecho otra solución distinta, que venza la oposición de los propietarios del local obligándoles a una venta forzosa u ocupación forzosa contra su voluntad, para el caso de que no se alcance un acuerdo que remedie, desde la solidaridad, la situación de conflicto surgida desde lícitas y amparables aspiraciones de los demás copropietarios de poder disfrutar de su vivienda de manera digna y adecuada, tal y como les reconoce el artículo 47 de la Constitución y para cuya efectividad, sin duda, será preciso el remover los obstáculos surgidos desde intereses, en conflicto, más o menos justificados.

B)    Segunda (y definitiva) línea jurisprudencial: aceptación de la imposición de servidumbre derivada de la instalación del ascensor.
 
En esta segunda (y definitiva) línea jurisprudencial se sitúa el Tribunal Supremo, quien en Sentencia de 18 de diciembre de 2008, proclama que la comunidad puede imponer la servidumbre al propietario del local aunque ello suponga privarle de tres metros cuadrados de superficie, y no considerarse por el Alto Tribunal que dicha pérdida comporte un perjuicio irreparable que impidiera una obra adecuada para la supresión de barreras arquitectónicas.

El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de marzo de 2011, nos da la solución para entender el cambio de criterio jurisprudencial y para resolver futuras controversias.

Para el Alto Tribunal la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo.

La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, que por tanto no se constituye en presupuesto ineludible en casos como el que se examina, encuentra su límite en el supuesto de que la privación del derecho de propiedad se lleve al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

Sigue esta doctrina la SAP de Barcelona, Sección 17.ª, de 15 de abril de 2010, que constituye una servidumbre derivada de la instalación del ascensor y fija la indemnización en 8.820 €.

Más reciente, y en el mismo sentido, las Sentencias de la AP de Barcelona, Sección 16.ª, de 8 de julio de 2011, y Sección 17.ª, de 14 de julio de 2011, proclamando esta última que el consentimiento favorable de un vecino titular de un bien privativo para instalar un ascensor, sólo es necesario si va afectar a la funcionalidad de ese elemento privativo.

Finalmente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de 2012, proclama que aprobada la instalación del ascensor con las mayorías exigibles, no es necesario el consentimiento del comunero que ve limitado en un 25% el uso del patio, pero que no queda inservible.

En definitiva, la negativa inicial de la jurisprudencia se ha visto superada, y ahora esa misma jurisprudencia, avalada por la del Tribunal Supremo, admite sin dudar, la imposición de una servidumbre que se materializa en la ocupación de unos metros del local que de privativos pasan a ser comunitarios.

C)    Evolución de la doctrina jurisprudencial e imposición de límites a la imposición de servidumbres.

Una vez asentado el criterio que admite la imposición de servidumbres, la jurisprudencia ha seguido el movimiento “pendular” y ahora se decanta por un criterio intermedio, fijando unos límites a la imposición de servidumbres.

En definitiva, se acepta, como criterio general, que las Comunidades pueden imponer las servidumbres derivadas de la instalación del ascensor. Pero esa servidumbre está sujeta a unos limites que no se pueden sobrepasar.

Los límites más frecuentes en la casuística jurisprudencial provienen de los supuestos en los que el ascensor se instala en el patio interior y las viviendas cuya ventilación proviene de este patio, se ven afectadas.

Como criterio general, la jurisprudencia se decanta por admitir la instalación del ascensor en el patio comunitario todo y que, a resultas de ello, las viviendas puedan sufrir una disminución en su ventilación y luminosidad.

En este sentido, la SAP de Barcelona, Secc 16ª, de 8 de julio de 2011, y Sección 17ª de 14 de julio de 2011, proclama que el consentimiento favorable de un vecino titular de un bien privativo para instalar un ascensor, sólo es necesario si va afectar a la funcionalidad de ese elemento privativo.

La cuestión de la instalación del ascensor y la constitución de una servidumbre con oportuna indemnización aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo accesorio a una vivienda, ponderándose los intereses en juego ha sido estimada y proclamada por la Sentencia del TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 23/2013, 25 Mar.

En este supuesto, las sentencias de instancia desestimaron la impugnación del acuerdo comunitario de instalación de ascensor en un edificio ocupando parte del patio de luces anexo a la vivienda de los actores, adoptado por la mayoría de propietarios -y, cuotas- (ex art. 553-25.5.a CCCat), disponiendo como indemnización a los mismos la exoneración de sus gastos        de instalación.

Para el TSJ, conviene recordar que el art. 553-25.4 CCCat preceptúa que los acuerdos que disminuyen el uso y disfrute de un propietario requieren su consentimiento expreso y, a su vez, que el art. 553-39.2 CCCat dispone que la comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos privativos distintos de la vivienda en sentido estricto si son indispensables para los acuerdos de mejora de la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso.

Tal afectación de un elemento privativo supone, según la Sala, una verdadera servidumbre, excluyendo su consideración como una expropiación. De todas formas, la servidumbre sólo podrá imponerse cuando sea jurídicamente tolerable, esto es, cuando no produzca perjuicios sustanciales, como sería la grave afectación funcional o económica del elemento privativo, ponderando al efecto los intereses individuales y comunitarios en juego, en función de los criterios de proporcionalidad y de necesidad para la ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, partiendo de que el interés general reside en la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de los vecinos y que redunda en beneficio de todos ellos, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio. En autos, efectivamente, la Sala considera que el ascensor se sitúa en elementos de uso privativo diferentes a la vivienda en sentido estricto, al ubicarse en los anexos, que son espacios físicos vinculados de forma inseparable a un elemento privativo, que carecen de cuota especial.

Por todo ello, la Sala declara que procede completar la doctrina legal sentada en la STSJC 15/2012, declarando que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite, igualmente, la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio a una vivienda que viniera determinado como tal en el título de constitución, siempre que el gravamen no suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica del mismo ponderadas racionalmente las circunstancias del caso y los intereses en juego.

El TSJ Cataluña desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

En los casos de aceptación de la servidumbre, la Comunidad debe abonar una indemnización al propietario. Pues bien, para el TS esa indemnización puede consistir en exonerarle de los gastos de mantenimiento del ascensor y el acuerdo aprobatorio de la indemnización se fija en base al mismo quórum que para la servidumbre.

Reitera esta doctrina la STS de 15 de diciembre de 2010.

Siguiendo esta doctrina, se ha pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en su Sentencia, Secc. 1ª de 20 de febrero de 2012, estableciendo el TSJ que pese a que la ocupación de parte del espacio al dueño de la finca no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y,  en cualquier caso, a la extinción del régimen.

Los propietarios afectados por la servidumbre que pretenda imponer la Comunidad de Propietarios para la instalación del ascensor deben impugnar el acuerdo dentro del plazo de los dos meses siguientes a su notificación. A pesar de que les afecte expresamente, el acuerdo no precisa de su conformidad de forma especial. Así lo ha considerado la SAP de Barcelona, Secc. 11ª, de 7 de abril de 2008.
 
Ahora bien, si se superan los límites que impone la propia jurisprudencia y que versan sobre la imposibilidad de afectación a la habitabilidad de todas las dependencias de la vivienda, existen resoluciones que niegan la constitución de servidumbre a resultas del excesivo menoscabo que se impone al propietario del elemento privativo. Así en la SAP de Barcelona, Secc. 14ª de 31-3-2011, se desestima por el menoscabo enorme que se causa al propietario del local afectado.

En el supuesto resuelto por la AP Barcelona, Sec. 4.ª, 512/2013, en su Sentencia de 4 de noviembre de 2013, se concluye que ha quedado demostrado por medio de pericial que la situación más idónea del ascensor es la que afecta a la vivienda del demandado y no otra también propuesta en el proceso, en el patio de luces.

Y ello por cuanto, para la Sala, la solución de construir el ascensor en el patio del piso bajos segunda implicaría, o bien, una modificación del lado que queda dispuesta la escalera comunitaria con un extremado incremento del coste además de la imposibilidad de acceder a las viviendas durante la realización de las obras de derribo de la escalera hasta la finalización de la nueva, o, en caso de mantenerse la ubicación de la escalera actual, debería procederse a recortar la barandilla de la escalera y se produciría una excesiva proximidad de la puerta del ascensor con la escalera, como reconoce el perito de la parte demandada, lo que incluso podría implicar peligro para las personas que suben por la escalera o para las que salen del ascensor, y, finalmente, por que en la planta baja, el acceso al ascensor se produciría en el estrangulamiento entre las puertas de los bajos y la pieza de bajo escalera.

Por ello, como señala la sentencia recurrida, la opción más idonea es la de ocupar el patio de la izquierda, correspondiente a la vivienda bajos primera propiedad del demandado.

En definitiva, si a la vivienda o local afectados se le causa un menoscabo de tal magnitud, que o bien el local queda muy dañado estructural o arquitectónicamente o una dependencia del piso queda sin ventilación (lo que ocasiona que esa habitación deje de ser habitable) entonces la Comunidad pierde la legitimidad para la imposición de la servidumbre y debe optar por otra solución, aunque sea más cara o menos apta para los propios intereses comunitarios.

IV.- INDEMNIZACIÓN POR LA IMPOSICIÓN DE LA SERVIDUMBRE.

En los casos de imposición de esta servidumbre, la Comunidad debe abonar una indemnización al propietario. Y ello por cuanto se considera que es distinta de las demás al convertirse en definitiva.

El paso de operarios, y el andamiaje, no dejan de ser servidumbres temporales y limitadas.

La servidumbre derivada del ascensor supone, en suma, una «expropiación» de una parte mínima del local para la colocación del ascensor.

Pues bien, en estos caso, cabe la indemnización con una cantidad o suma de dinero, sin que por ello deban entrar a consideración precios de mercado, etc.

En primer lugar, el acuerdo aprobatorio de la indemnización se fija en base al mismo cuórum que para la servidumbre. Para el TS si un propietario soporta una servidumbre para permitir el establecimiento de un servicio de interés general autorizada por la mayoría determinada en el artículo 17 de la Ley, la aprobación de la indemnización a percibir por este propietario ha de ser aceptada por idéntica mayoría, y carece de sentido la exigencia de otro cuórum superior, como el de la unanimidad del acuerdo de la indemnización.

En cuanto a la materialización de esa indemnización, para el TS esa indemnización puede consistir en exonerarle de los gastos de mantenimiento del ascensor. Reitera esta doctrina la STS de 15 de diciembre de 2010.

Siguiendo esta doctrina, se ha pronunciado en el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en su Sentencia, Sección 1.ª, de 20 de febrero de 2012, estableciendo el TSJ que pese a que se trata de la ocupación de parte del espacio al dueño de la finca no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y, en cualquier caso, a la extinción del régimen.

En el supuesto resuelto por la AP Barcelona, Sec. 4.ª, 512/2013, en su Sentencia de 4 de noviembre de 2013, referida anteriormente, se concluye que la opción más idónea es la de ocupar el patio de la izquierda, correspondiente a la vivienda bajos primera propiedad del demandado.

En esta Sentencia, además, se establecen unos parámetros para la cuantificación de la indemnización por instalación del ascensor. Proclama la Sala que la indemnización, en estos casos, debe fijarse en base al valor del metro cuadrado y la pérdida de utilidad de la vivienda.

En ese supuesto en concreto, la sentencia de primera instancia atiende sólo al valor de la superficie afectada por la instalación del ascensor lo que supone la cantidad de 4.217 euros. Dicho pronunciamiento es revisado en Apelación.

La Sala, entiende que debe valorarse el perjuicio real, teniendo en cuenta que no se trata de indemnizar a tanto el metro cuadrado de superficie de la que se va a ver privada esta vivienda, por no tratarse de un precio de expropiación, sino de valorar la repercusión que a la vivienda le va suponer la instalación del ascensor.

Y en este sentido, si bien comparte la Sala, los criterios de la juzgadora de primera instancia de aplicar un importe por metro cuadrado afectado por la servidumbre conforme a la pericial emitida, por ser una valoración más objetiva que la relativa a la depreciación del precio de venta de la vivienda, considera que junto a este cálculo, la instalación del ascensor comporta un perjuicio evidente para el propietario del piso bajos primera, por pérdida de funcionalidad del patio de uso privativo, necesidad de reorganización del espacio destinado a lavadero, por incomodidades, molestias y ruidos y por la pérdida de funcionalidad del paso que comunica la vivienda con el local comercial, perjuicio que valora la Sala en otros 4.000 euros.

Por ello, considera la Sala procedente fijar una indemnización por importe de 8.217 euros.

Interesante por los criterios de cuantificación, resulta también la Sentencia de la AP de Barcelona, Secc. 11ª de 25 de julio de 2013; en la que se cuantifican las distintas depreciaciones que padecerá la vivienda del reclamante a consecuencia de la instalación del ascensor.

En definitiva, la casuística jurisprudencial es variada y admite todo tipo de soluciones para la fijación de la contraprestación a la servidumbre que se impone.

En cuanto a la impugnación de los acuerdos de imposición de servidumbres y de fijación de la indemnización, la jurisprudencia establece que los propietarios afectados por la servidumbre que pretenda imponer la Comunidad de Propietarios para la instalación del ascensor, deben impugnar el acuerdo dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación.

A pesar de que les afecte expresamente, el acuerdo no precisa de su conformidad de forma especial. Así lo ha considerado la SAP de Barcelona, Sección 11.ª, de 7 de abril de 2008.
 

V. LAS SERVIDUMBRES EN INTERÉS PRIVATIVO

La pretensión de la actuación también puede ser originaria de un propietario de un piso o local que precise la ocupación de elementos comunes para la instalación de conducciones o elementos que le son básicos para el aprovechamiento del uso que tiene configurado.

Así, la servidumbre de conducciones puede tener como predio sirviente tanto el elemento privativo (la parte de piso o local sobre la que va a transcurrir) como el elemento común (patio, fachada o pared).

El derecho del propietario a la constitución de esa servidumbre tendría su origen en el artículo 7.1 de la LPH, cuando permite al propietario del piso o local, con muchas limitaciones, la modificación de elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios de aquél.

La más utilizada, o con mayor número de Sentencias que la amparan, es la “servidumbre de antena”, en virtud de la cual el titular de la licencia administrativa y autorización de montaje por el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones puede efectuar la instalación de la antena de radioaficionado sin necesidad de expresa autorización de la Comunidad de Propietarios, al configurarse como una nueva forma de servidumbre, esta vez configurándose el edificio como “predio sirviente”.

La SAP de Barcelona, Sección 1.ª, de 29 de noviembre de 1999 (LA LEY JURIS 66085/1999) ya proclama que la postura jurisprudencial mantenida por las distintas secciones de esta Audiencia es unánime al considerar que el radioaficionado, tanto si es propietario como arrendatario de la vivienda, tiene derecho a realizar la supradicha instalación, sin que el mismo esté condicionado a la autorización o el consentimiento del propietario o Comunidad de Propietarios del inmueble donde radica la vivienda.

Y ello por cuanto la efectividad del derecho o licencia que tiene el propietario no puede quedar condicionada por la autorización del resto de los propietarios en relación a la colocación de la antena.

Esta misma previsión, por analogía, puede aplicarse, a nuestro entender, al titular de cualquier licencia o autorización administrativa que planee instalar una actividad comercial o profesional en la que precise, de forma condicionada a la licencia, de la colocación de una salida de humos, conducción o chimenea. Es decir, al igual que el radioaficionado, cualquier titular de una licencia en la que se condicione la apertura o la puesta en marcha de la actividad a la existencia de un elemento de conducción o evacuación, no puede quedar condicionado al arbitrio y/o negativa injustificada del resto de propietarios.

Si el propietario encuentra una negativa contumaz e injustificada, sin ofrecer la Comunidad de Propietarios una alternativa o mejor solución, puede y debe acudir a los Tribunales para solicitar la servidumbre de conducción o de instalación de chimenea por cuanto esa supradicha instalación, esencial para el ejercicio de los derechos concedidos al titular, no puede quedar condicionada a la autorización del resto de vecinos donde radica el local o entidad.

Otra Sentencia de la Sección 4.ª de la AP de Barcelona de 25 de septiembre de 1995 establece que se hace necesario conjugar los intereses en posible conflicto entre radioaficionado y propietarios de los inmuebles, y en atención a ello hay que conferir un derecho subjetivo a instalar la antena, si bien haciendo recaer sobre ese propietario las consecuencias derivadas de los daños y perjuicios que se deriven de la instalación, modificación y mantenimiento de la misma, así como a concertar un seguro en los términos reglamentariamente previstos. En definitiva, el derecho del actor se configura como una servidumbre legal que impone a la Comunidad la obligación de soportar la antena.

Obligación de soportar que, a nuestro entender, abarca a toda conducción, chimenea, tubo extractor, etc.

La postura mantenida por la AP de Barcelona en sus distintas Secciones coincide con las de otras Audiencias, como la SAP de Cáceres (25 de junio de 1984), SAP de Segovia (25 de septiembre de 1984) y SAP de Gerona (28 de marzo de 1985).

VI. REGULACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL A RESULTAS DE LA APROBACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUNYA POR LEY 5/2006 DEL PARLAMENTO DE CATALUNYA.

La regulación de la propiedad horizontal por el Código Civil de Catalunya aprobado por Ley del Parlamento de Catalunya 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto relativo a derechos reales, supone que para Catalunya esta normativa tenga su especial y propio redactado normativo.

Sin embargo, el Código Civil de Catalunya, en la regulación de las servidumbres derivadas de la propiedad horizontal, no ofrece particularidad o singularidad con relación a la LPH estatal.

El artículo 553-39 del Código Civil de Catalunya contiene una previsión similar de las obligaciones comunitarias y privativas, y de la imposición de servidumbres para obras de conservación o de mejora.

Los párrafos c) y d) del artículo 9 LPH están similarmente redactados en los puntos 2 y 3 del artículo 553-39 del Código Civil Catalunya, por lo que, a criterio de este autor, son aplicables los principios jurisprudenciales a que se han hecho referencia en este artículo.