Otros autores, como el Doctor en Derecho y Abogado, D. José Juan PINTÓ RUIZ, publicaba en n.º el 108 de la Revista Economist & Jurist que, con independencia del procedimiento penal, eran el interdicto de recobrar la posesión y el procedimiento del art. 41 de la LH, los procedimientos recomendables para estas ocupaciones indebidas y no consentidas. En concreto se refiere el Dr. PINTÓ RUIZ a que: «restan dos procedimientos civiles, donde el rigor de sus trámites, la simplicidad de la cuestión, y su natural brevedad, pueden provocar una solución justa, y como tal, no lesiva ni moral ni jurídicamente. Son tanto el antiguo interdicto de recuperar la posesión (hoy art. 250. 4.ª de la LEC) como asimismo, el procedimiento sumario del antiguo art. 41 de la L.H. hoy art. 250. 7.ª de la LEC».

Sin pretender, por no querer y no poder, contradecir al Dr. PINTÓ RUIZ, este autor, sigue entendiendo que es el desahucio por precario el mecanismo idóneo para la liberación de la posesión ocupada, y éste es el trámite que inició en defensa de la propiedad, en el proceso judicial que vamos a comentar y que se resuelve favorablemente en la Sentencia de la Secc. 13.ª de la AP de Barcelona de 15 de julio de 2008, que confirma la de primera instancia.

Fundamento jurisprudencial al juicio de desahucio como idóneo que ya tenía en la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 4.ª, de 31 de mayo de 2002, (juicio verbal por precario contra ocupas).

En definitiva, la Sentencia de la Secc. 13.ª de la AP de Barcelona, en su Fundamento de Derecho Cuarto, proclama que el trámite de la acción sumaria de desahucio es válida al incluir el art. 250.1.2 de la LEC (juicio verbal), a las demandas en las que se pretenda la recuperación de la finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca. Como consecuencia, para la Sala, el procedimiento de precario se seguirá por los trámites del juicio verbal, sin mayores especialidades que el mismo no producirá efectos de cosa juzgada, y que se limita al ámbito posesorio de cuya posesión se trata.

Estos supuestos de posesión ocupada no se califican de «cuestiones complejas» que pudieran motivar su traslado al procedimiento ordinario.

II. El precario.

En nuestro referido anterior artículo ya dijimos que el concepto de «precario» se ha visto modernizado para acoger en sus efectos las posesiones que, incluso, no tienen en su momento inicial el consentimiento del propietario o usufructuario, es decir, las indebidamente obtenidas por la ocupación a la fuerza.

El concepto romano del precario era aquel en el que el consentimiento del titular, ya sea verbal o por contrato, cesa, y entonces, ante la no liberación de la posesión, ésta pasa a ser por «precario». Pues bien, una modernización del concepto, posibilita que el mismo incluya las posesiones inconsentidas inicialmente, esto es, las que no nacieron de un título legítimo.

Según la jurisprudencia que resuelve los juicios de desahucio contra «ocupas»: «para que tenga éxito la acción de desahucio por precario ha de apoyarse en dos fundamentos; a) la posesión real de la finca por el actor, a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor».

Para la Secc 13.ª son presupuestos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario: la condición de propietaria de la actora, la carencia de título de ocupación por parte de los demandados, la falta de pago o merced alguna en contraprestación a la ocupación efectiva del inmueble, y la identificación de la finca.

En definitiva, a nuestro entender, la modernización del concepto se basa en que puede entenderse como precario la apropiación de la posesión por parte del demandado; es decir, no sólo la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, sin pagar renta o merced, sino que también tendrá aquel carácter, el que invoca un título ineficaz. En nuestro caso no sólo ineficaz, sino fraudulento.

III. Los ignorados ocupantes.

Ya proclamábamos en nuestro anterior artículo de 22 de marzo de 2006, que en los supuestos de demandas contra «ocupas», la jurisprudencia ha tenido que solucionar el procedimiento de identificación de la parte demandada. Evidentemente, el movimiento «ocupa» no funciona con una identificación subjetiva definida. Como colectivo, en multitud de ocasiones no aparece con una identificación clara, y como sujetos individuales éstos van cambiando, produciéndose la entrada y salida en la ocupación del inmueble por sujetos que de ser demandados individualmente podemos encontrarnos que en la fecha del juicio ya no ocupa el demandado, sino otro que comparecería en fechas próximas al juicio, y así sucesivamente hasta el absurdo.

La SAP de Girona, Sección 2.ª, de 7 de mayo de 1998, resuelve la cuestión de la legitimación pasiva, con la aplicación del art. 7.3 de la LOPJ, que reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones, o grupos que resulten afectados, a fin de proteger los intereses colectivos e incluso los difusos. Potenciando así la legitimación al admitir la intervención activa o pasiva en el proceso de personas o incluso grupos que mantengan una relación con el objeto de la litis, reputada legalmente suficiente para que comparezcan en la causa.

La innecesariedad de demandar a cada uno de los integrantes en la ocupación es proclamada por dicha sentencia al referirse a: «... no es suficiente la existencia de un simple interés en el resultado del litigio, para que haya que demandar a todos los que puedan estar afectos por el mismo, ya que se trata de un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario...». Criterio éste además mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 3 de noviembre de 1994.

Establece la citada Sentencia que, en ese caso, puede comparecer en juicio la parte demandada representada por cualquiera de los ocupantes a quien se le otorgue la facultad de gestión, por lo que se evitan las imperfecciones del proceso que podrían producirse al abandonar la ocupación un miembro subjetivo identificado o entrar en ésta otro sujeto que comparezca en el proceso pocos días antes de la fecha señalada para el juicio.

De otro modo nunca podría celebrarse juicio oral, si en los inmediatos días anteriores a éste compareciera en el proceso un nuevo miembro «ocupa» que manifiesta tener interés en el pleito y solicita se le considere parte demandada. Conclusión a la que también llega la SAP de Palencia de 19 de diciembre de 1995.

En esta SAP de Palencia, el órgano judicial los denomina «okupas » (con «k»).

La Secc 13.ª de la AP de Barcelona, al igual que la AP de Girona, entienden que no se produce indefensión en esta forma de notificación «genérica» al quedar garantizados los principios de contradicción, audiencia y defensa, por lo que la citación al colectivo ha de considerarse plenamente eficaz al llegar a su destinatario, al ser entregada y recibida por uno de los usuarios, poseedores y ocupantes del inmueble identificado en la diligencia, que se encontraba en el mismo, cumpliéndose así la finalidad de dicha diligencia de citación.

La Sentencia de la Sección 13.ª de la AP de Barcelona, en su Fundamento de Derecho Tercero, adopta el art. 437 de la LEC como habilitador del emplazamiento de los ocupantes mediante el emplazamiento a los «ignorados ocupantes», al permitir este artículo que al establecer los datos a consignar en la demanda no hayan de relacionarse forzosamente los nombres y apellidos de los demandados, lo cual además ya venía siendo reconocido por el TS (SS 15-11-94, 1-3-1991). Basta, pues, cualquier circunstancia que permita la identificación del demandado.

IV. El Derecho Constitucional al acceso a la vivienda.

Ya en nuestro artículo de 22 de marzo de 2006, advertíamos que los demandados fundamentaban su defensa, entre otras argumentaciones, en el derecho constitucional del acceso a la vivienda del art. 47 de la CE.

En ese artículo oponíamos a esa alegación que «el precepto constitucional mencionado no otorga a los ciudadanos un inmediato derecho a ocupar las viviendas o edificios de terceros que estimen se encuentran desocupados, sino que constituye un principio programático dirigido a los poderes públicos para que arbitren las medidas legales oportunas que faciliten el ejercicio de tal derecho».

En la Sentencia de la Secc. 13.ª, ésta se refiere a que ese derecho en absoluto impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda o la dependencia para realizar tal función, máxime cuando no parece nítido el «real contenido» de ese derecho que el art. 47 de la CE afirma.

V. Conclusión

Asentados los principios doctrinales y jurisprudenciales, en el ámbito civil, para la liberación de las fincas ocupadas, ahora sólo falta solicitar la celeridad en el proceso judicial, directamente proporcional con la celeridad en la ocupación indebida por estos colectivos.