03

December

2001

CLÁUSULA PENAL DECLARADA ABUSIVA, FACULTAD MODERADORA POR PARTE DE LA SALA, DECLARACIÓN DE NULIDAD E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA. SECCION CUARTA. ROLLO Nº 924/2000. MENOR CUANTÍA Nº 301/99. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITALET.

Tres de diciembre de dos mil uno. Clausula penal en contrato de arrendamiento declarada nula.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de menor cuantía nº 301/99, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª Mª T. P. M., representada por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz y dirigida por el Letrado D. Enrique Alegre Bargués, contra D. A. S. B., representado por el Procurador D. Joan E. Dalmau Piza, y dirigido por el Letrado D. Joaquim Martí Martí; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Mayo de 2000, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de Dª Mª. T. P. M. contra D. A. S. B. debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar a la actora la suma de UN MILLÓN DOSCIENTAS VEINTE MIL PESETAS (1.220.000 Ptas.) por los conceptos que la demanda comprende, con expresa condena en costas para la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 12 de Noviembre de 2001, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Hernández Ruiz-Olalde.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto en lo que se opongan a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Con carácter previo ha de exponerse que no debe suscitar cuestión, la obligación que pesa sobre el recurrente de indemnizar al actor los daños y perjuicios, al haber permanecido en el objeto arrendado, más allá del plazo de duración establecido, pese al requerimiento de la contraparte para su desalojo y así lo ha venido a mantener el T. Supremo, entre las más recientes, su sentencia 734/2001, como también se estima que procedente la fecha que el Juzgador señala como tope para aquella indemnización, habida cuenta que el demandante debe ser indemnizado hasta que recupera la posesión, que no se produjo sino hasta el día 20 de Octubre, a todo lo cual ha de añadirse que tampoco puede argumentar el demandado el pago, por el talón que en su día librara, no fue aceptado, por considerarlo inadecuado la contraparte, expresándole su rechazo y la posibilidad de retirarlo del despacho de su letrado, (doc. 3, folio 10) debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1170 del Código Civil.

Más el tema real de debate que se suscitó en la alzada, cual ya ocurriera en la Instancia, se centraba en el pacto sexto del contrato de arrendamiento, a cuyo tenor "terminado el período contractual de seis meses, si se prorrogare por tácita reconducción, la renta mensual a abonar será entonces de 200.000 ptas. mensuales, salvo que las partes por escrito y expresamente pactaren otra renta. Este importe mensual se satisfará asimismo si el arrendatario terminada la ocupación contractual, siguiere de hecho, en la ocupación del solar, hasta que haga entrega judicial o privadamente de su posesión a la propiedad, cláusula que el arrendador tilda de penal y perfectamente lícita al amparo de lo dispuesto en el art. 1255 del Código Civil, mientras que la contraparte mantuvo su nulidad, reconviniendo, como hace ahora, con fundamento en la aplicación de la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación y la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para defensa de los Consumidores y Usuarios, y en concreto lo dispuesto en el art. 10 bis y disposición adicional primera. La sentencia de Instancia rechaza esta tesis al entender que no se dan las condiciones expuestas en aquel precepto y no poder subsumir la relación dentro del ámbito de aplicación, concluyendo que el pacto se realizó de mutuo acuerdo y que la estipulación no podía considerarse de adhesión.

SEGUNDO: En el preámbulo de la Ley 7/98, de 13 de Abril se establece "La presente ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación", y se dicta en virtud de los títulos competenciales que la Constitución Española atribuye en exclusiva al Estado en el art. 149,1 6ª y 8ª, por afectar a la legislación mercantil y civil.

Se ha optado por llevar a cabo la incorporación de la directiva citada mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su Disp. Adic. 1ª, modifique el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984 de 19 Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o –en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la Disp. Adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En el art. 10 bis y en la Disp. Adic. 1ª de la misma ley, que lo desarrolla, se han recogido las cláusulas declaradas nulas por la directiva y además las que con arreglo a nuestro Derecho se han considerado claramente abusivas.

La Disp. Adic. 1ª de la ley está dirigida a la modificación de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la línea de incremento de protección respecto de los mínimos establecidos en la directiva, la ley mantiene el concepto amplio de consumidor hasta ahora existente, abarcando tanto a la persona física como a la jurídica que sea destinataria final de los bienes y servicios, si bien debe entenderse incluida también –según el criterio de la directiva- a toda aquella persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional aunque no fuera destinataria final de los bienes o servicios objeto del contrato.

La ley introduce una definición de cláusula abusiva, añadiendo un art. 10 bis a la Ley 26/1984, considerando como tal la que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractual.

En consonancia con ello, en los arts. 1º y 2º se establece el ámbito de aplicación "Artículo 1. Ámbito objetivo:

1.- Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. - El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de una contrato de adhesión.

Articulo 2. Ámbito subjetivo

1.- La presente ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional –predisponente- y cualquier persona física o jurídica –adherente-.

2.- A los efectos de esta ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3.- El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Por otra parte en su 8 se regula la nulidad. 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; se modifica la Ley 26/84, introduciendo el art. 10bis, en el que se dice "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. Y en la disposición adicional primera nº 3 se dice que tendrá el carácter de abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

Ello aplicado al caso presente, se observa por una parte que estaríamos ante el concepto amplio de consumidor a que antes se hacía referencia, ya que la actividad profesional del demandado es otra que el concierto de arrendamientos, si quiera se produjera el arrendamiento para su actividad; por otra parte y aún cuando la actora manifieste ser enfermera, sin embargo está reconocido y probado a través de la prueba testifical, que fue un profesional de la actora, en concreto un letrado a través del que se firmaron no ya este contrato que nos ocupa, sino todos los precedentes, examinados los cuales puede mantenerse el carácter de adhesión, teniendo en cuenta no solo que la redacción se realizara por el profesional que designó la arrendadora, sino por su propio nº (23) y contenido, similar en todos ellos, salvo los plazos de duración, alguno de ellos de tan solo un mes, pese a que la relación se mantuvo sin solución de continuidad desde 1990. Queda por examinar si puede predicarse que la cláusula es o no abusiva, y la Sala, dada la imposición de la cuantía que se establecía, se inclina con el recurrente por la solución afirmativa, al considerar que la indemnización era desproporcionadamente alta, ya que se fijó en cinco veces el importe de la renta por lo que ha de declararse la nulidad, siquiera en aplicación del art. 10 bis b, y haciendo uso de la facultad moderadora procede fijar como indemnización el precio de la renta, al no probarse ni insinuarse mayores perjuicios, mas no la abonada de 40.000 ptas., que se mantuvo desde 1990, sino la de 50.000 ptas., que se considera más acorde con el incremento de precios, todo lo cual comporta una parcial estimación de demanda y reconvención, no sin antes añadir que aún cuando se estimase, como pretendía el apelado no fuera de aplicación la precedente normativa, se hubiera hecho igual moderación de la cláusula penal, en aplicación del art. 1154 del Código Civil, pues el arrendatario abonó la renta y pretendió abonar las siguientes.

TERCERO.- La complejidad del debate, y acogimiento parcial de las pretensiones de las partes, como la revocación parcial de la sentencia justifican la no imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. A. S. B., que interpuso contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Hospitalet, en los autos de juicio de menor cuantía 301/99, de fecha 25 de Mayo de 2000, debemos revocar y revocamos en igual forma dicha resolución y en su lugar estimando parcialmente demanda y reconvención, debemos condenar y condenamos al expresado demandado a que abone a la actora la suma de 300.000 ptas., e intereses legales, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

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