22

December

2001

CLÁUSULA PENAL O CLÁUSULA ABUSIVA

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Diario La Ley, 22 de diciembre de 2001

Por JOAQUIM MARTI MARTI

La inclusión de cláusulas penales en la contratación ha adquirido tal relevancia que ha sido preciso proceder a limitar su vigencia y aplicación. En la actualidad la gran mayoría de contratos en los que se prevén obligaciones mutuas se estipulan las consecuencias penalizadoras del incumplimiento de alguna de ellas. Incluso, se valora la actuación del profesional que ha redactado el contrato, por la perfecta definición y tratamiento de las consecuencias que va a conllevar que no se cumpla, o que no se cumpla perfectamente, el contenido obligacional del mismo.

Ello nos lleva, en muchos casos, a que esa valoración de la actuación profesional en la inclusión de cláusulas penales haya provocado un exceso y desproporción entre la sanción y el contexto contractual; de tal modo que en un contrato la penalización supone quintuplicar como mínimo la obligación principal o resulta más beneficiosa que el propio cumplimiento del contrato.

Y no sólo se produce esta situación en el marco de las condiciones generales de la contratación o en contratos que van dirigidos a una generalidad de personas, sino que en la contratación privada, entre dos particulares o entre dos partes colocadas al mismo nivel, se dan las situaciones que hemos definido.

El objeto de este artículo es el estudio y la legalidad de las cláusulas penales impuestas en la contratación privada, lo que nos introduce en el estudio de las cláusulas penales abusivas. Habrá que examinar con cierta prevención la aplicación del citado control a las denominadas cláusulas penales, en relación con el contenido del resto de contrato, considerándose abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al en relación al contenido del contrato, que no cumpla sus obligaciones.

Es decir, no cabe excluir a priori la validez de las cláusulas penales, sino solamente aquellas que conforme a tal parámetro se consideren abusivas. La cláusula penal se considerará abusiva teniendo en cuenta dos circunstancias:

1. La naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato. 2. Las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

En definitiva, que de la aplicación de la cláusula penal se produzca un atentado al justo equilibrio entre las contraprestaciones. Es decir, no puede pretenderse una enumeración o listado, aunque fuere abierto, de un conjunto de cláusulas penales que se considerarán abusivas. Será abusiva la cláusula penal cuando ésta no lograra integrarse en el contrato y no guardara proporción con el contenido negocial.

Así pues, ¿será abusiva la cláusula penal de abonar un interés del 20% por impago de la obligación principal de pago? La respuesta no puede ser la misma en el año 2004 que en el 1992; diez años de diferencia pueden determinar que la aplicación de este tipo de interés sea adecuado a los tipos de interés en el año 1992 y que, en cambio, en la actualidad suponga una desproporción, y un enriquecimiento injusto para la parte que lo ha incluido en el contrato. Así se ha referido la jurisprudencia en el examen de las cláusulas penalizadoras con un porcentaje de interés.

En estos casos se ha considerado como abusivo el tipo de interés que ha quedado desfasado en relación con el tipo de interés que ha sufrido una franca reducción.

También se ha considerado abusiva la imposición de una duración de cinco años en los contratos de mantenimiento de ascensores y la imposibilidad de resolverlo por parte de la Comunidad de Propietarios antes de ese plazo. Los Tribunales entienden que la indemnización por el período de tiempo que falta para el cumplimiento de los cinco años no tiene justificación alguna por el mero hecho de haberse incluido como cláusula penal.

La cláusula penal por la entrega tardía de la posesión o de la devolución de la cosa prestada también ha sido objeto de control jurisprudencial, y se han desestimado las cláusulas penales del pago del duplo del importe de la renta, o incluso el pago de la totalidad de las mensualidades que quedan hasta llegar al vencimiento del plazo contractual pactado en caso de desistimiento unilateral por parte del arrendatario.

Finalmente, se ha considerado abusiva las cláusulas fijadas por el sector de la construcción del abono de una parte del contrato pendiente de ejecutar en caso de desistimiento del dueño de la obra antes de acabar el encargo. Contrariamente, el dueño de la obra que aplica una cláusula penal por entrega tardía de la obra, en supuestos de pública contratación o subasta, ha tenido el mismo trato judicial y si ésta no guarda relación con el precio y contenido económico del encargo se ha declarado nula por los Tribunales.

II.- Contratos de adhesión.

En el contrato de adhesión, en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no, se establece un “plus” de exigencia de justo equilibrio para el que las impone, considerándose que ha de ser éste el que pruebe la procedencia de la cláusula penal, bastando la alegación de abusiva por parte de la parte que no ha participado en la discusión del contrato.

La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios señala como requisitos a seguir en las condiciones o estipulaciones generales: la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión de contrato; la buena fe, y justo equilibrio de las contraprestaciones, que vienen a excluir las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Y la conclusión es evidente: serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

Este es el criterio de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones: el primero en cuanto que el ordenamiento jurídico rechaza que el predisponente pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación contractual, ya que el ciudadano debe estar confiado en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica, ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos, no ya para contratar la oferta más ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas luces una carga injustificada; y el segundo, el equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo.

Los Tribunales han considerado como predisponente el arrendador que ha impuesto al arrendatario todas las condiciones del contrato de arrendamiento, suscritas en documento ya prefijado sin que por parte del arrendatario se pudieran modificar las cláusulas a la realidad del contrato.

III.- Efectos de la declaración de la cláusula penal como cláusula abusiva.

Los Tribunales pueden optar por considerar como no incluida esa cláusula declarada abusiva en el contrato y dejar vigente el resto del mismo, es decir la parte que ha alegado el carácter abusivo de una cláusula puede beneficiarse del resto de las estipulaciones del contrato y por tanto disfrutar del bien o exigir el resto de las estipulaciones; o bien lo que se ha denominado la “moderación de la penalización”.

Este segundo supuesto, mucho más frecuente que el primero, tiene como consecuencia que es el Juez el que determina cual es la cláusula penal que resulta adecuada teniendo en cuenta el resto de circunstancias contractuales.

Así por ejemplo se ha reducido el tipo de interés penal y se ha acomodado a la reducción del interés legal, en concreto si el interés penalizador era el del 20% cuando el interés legal era el 15% ahora cabe acomodarlo e incrementar en cinco puntos el actual interés legal, pero en ningún caso mantener el 20%.

En el caso de entregas tardías de las viviendas en la misma que la renta que estaba abonando incrementada en un 15%, y para el caso de renuncia anticipada del contrato de alquiler, la pérdida de la fianza y el pago de tres mensualidades que el plazo que se considera suficiente para encontrar un nuevo arrendatario por parte de la propiedad.

En los contratos de mantenimiento de ascensores, si el pago es trimestral, se ha reducido la cláusula penal al pago de ese trimestre aunque no se hubiera consumido en su totalidad.

Se tratará de fijar por los órganos judiciales cuál debe ser la pena por el incumplimiento, teniendo presente, no ya lo establecido como cláusula penal en el contrato, aceptado y suscrito por el demandado, sino por la naturaleza de los bienes y servicios objeto de contrato y por las circunstancias en que se contrataron.

IV.- La denuncia de la cláusula penal.

Obviamente, la recomendación del Letrado que suscribe este artículo es la de alegar en contestación a la reclamación judicial de la cláusula penal que la misma es abusiva y que por ello debe desestimarse judicialmente la reclamación que efectúa el demandante.

Se han dado casos en los que el Tribunal modera la cláusula penal, la fija en el importe que considera acertado e impone las costas al reclamante.

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