I.- Concepto y efectos.

La situación procesal de rebeldía implica, según se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia, la inactividad inicial y total del demandado en el proceso, ya que la personación en plazo y forma del demandado, como respuesta al emplazamiento, seguida de una inactividad más o menos amplia en concretos actos procesales, no puede calificarse de rebeldía, generando únicamente la imposibilidad de su concreta realización por la preclusión de la oportunidad procesal.

Por otra parte, la comparecencia del demandado en el proceso, cualquiera que sea el estadio procesal, supone la extinción de la rebeldía, si bien, lógicamente, no ha lugar a retrotraer por ello las actuaciones, para que pueda ese demandado realizar actos para los que precluyeron ya los plazos procesales aplicables; estableciendo el art. 499 L.E.C. que cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación del proceso.

La doctrina expone como caracteres de la rebeldía los siguientes: 1) se trata de una situación de carácter formal y no material; 2) se produce por falta de personación, no por la no contestación a la demanda; 3) no implica ficta confessio, lo que ha sido expresamente recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, la cual dispone en su artículo 496.2 que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario; 4) constituye una situación provisional y no cabe la rebeldía parcial; 5) su naturaleza jurídica consiste en la abstención del derecho facultativo de la parte y no en el ejercicio de una infracción legal; 6) sólo es predicable respecto del demandado; 7) no paraliza el proceso iniciado por el actor, aunque sí provoca sustitución de sus trámites por otros más acomodados a la peculiar situación de ausencia del demandado.

La rebeldía constituye, pues, la situación jurídica de ausencia del demandado en el proceso, declarada judicialmente, debiendo entenderse dicha ausencia en sentido jurídico, como no personación, en la forma expresamente requerida, ante el llamamiento efectuado por el órgano judicial a través del emplazamiento. Por tanto, la situación de hecho de falta de personación del demandado, sin declaración judicial, no genera por sí misma ningún efecto jurídico.

La declaración judicial de rebeldía, por otra parte, se efectúa de oficio por el Juez de Primera Instancia, y ahora por el Secretario Judicial, siendo, además, un acto de carácter necesario, en el sentido de que, de concurrir los requisitos legales, el órgano judicial viene obligado a declararla, pudiendo generar la omisión de dicha declaración, salvo subsanación en momento procesal hábil, lo que evidentemente cabría que se produjera, la nulidad de lo actuado y su retroacción hasta ese momento procesal, para seguirse por sus trámites adecuados.

En particular y en relación a sus efectos, destacar que la conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no genera en nuestro ordenamiento jurídico, como ya ha quedado advertido, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas procesales, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, teniendo declarado la jurisprudencia que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989 y 10 de noviembre de 1990 , entre otras muchas), ya que la misma sólo genera una mera negativa tácita de los hechos en que se basa la demanda, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba explicitado en el artículo 1214 del Código Civil .

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo entre otras, en la Sentencia de 16 de Octubre de 1970, proclamando que aunque se sigan los pleitos en rebeldía pueden y deben los tribunales resolver lo que crean más justo según el resultado de las pruebas practicadas, ateniéndose no obstante al principio de congruencia, pues éste constituye una de las mas importantes manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C. E). Así, conforme al referido principio, en aplicación del artículo 218 de la L.E.C. 1/2000, no es posible resolver conforme a planteamientos no efectuados (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (STS de 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998). En definitiva no se autoriza, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos en el curso del procedimiento.

A esto cabe añadir que según reiterado criterio del Tribunal Supremo en relación a la «ficta confessio», (Ss 29.04.2004, 22.09.2005 y 12.09.2007, entre otras) que su declaración es solamente una facultad concedida al Órgano judicial por el art. 304 de la misma Ley procesal, como indica el verbo "podrá" que utiliza, y en ningún caso exime a la parte contraria de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión.

Esta doctrina ha sido recogida, por otra parte, en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, según el cual la rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario.

Ahora bien, la referida inactividad inicial del demandado le priva de la posibilidad tanto de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, como de instar medios de prueba tendentes a acreditar unas y otros, so pena de generar una situación de indefensión para el actor, al plantearse cuestiones nuevas que alterarían el objeto procesal fijado en la primera instancia, tal y como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de junio de 1992.

Ello se traduce, en la práctica, en la reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor, ante la innecesariedad de proponer medios de prueba tendentes a rebatir tales excepciones, o hechos impeditivos o extintivos, si bien, por otra parte, esta inactividad de la parte demandada puede dificultar la actividad probatoria del demandante, al privarle de la posibilidad de arbitrar algunos medios de prueba o limitar su auténtica naturaleza (piénsese, en la confesión judicial -sin perjuicio de la facultad judicial de declaración de confeso- el reconocimiento de documentos privados, cotejo de letras, etc).

Es por ello que se ha entendido por jurisprudencia, y entre ésta por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, en Sentencia de 20 de febrero de 1995, que "no cabe, en caso de rebeldía de los demandados, realizar una interpretación y aplicación tan rigurosa del art. 1.214 del Código Civil que, prácticamente, sitúa a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes o que conduzca a la grave indefensión de los actores. Si, como señala el art. 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "el silencio o las respuestas evasivas podrán estimarse como confesión de los hechos a que se refieran", tanto más habrá que tener en cuenta la voluntaria ausencia de un demandado del proceso, adoptando una conducta de absoluta pasividad cuando le es exigible otra bien diferente...". En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Cádiz, Secc. 7ª, de 21 de abril de 2008.

La declaración de rebeldía también se ha decretado por la personación fuera de plazo, en la SAP de Tarragona, Secc. 1ª, en la Sentencia de 23 de febrero de 2010, y con los mismos efectos que las resoluciones anteriores.

En este supuesto, se dictó la rebeldía por Providencia de 2 de octubre de 2008, por la personación fuera del plazo de 20 días concedido al demandado para la contestación a la demanda. En ese supuesto, además, se acepta por la AP de Tarragona la notificación de la rebeldía al Procurador (comparecido fuera de plazo).

Para esa Audiencia, por lo que se refiere a la necesidad de notificar al rebelde la declaración de rebeldía en su domicilio (art 497), ello ha de tener lugar en el caso de que el mismo no llegue a personarse en el procedimiento, pero si lo hace, nada impide que las resoluciones se le notifiquen en la forma legalmente establecida para las de las partes personadas, y como sea que en el caso de autos la demandada se personó fuera de plazo, lo que motivó su declaración en rebeldía, una vez personado se entendió con ella las actuaciones pendientes, y entre ellas la de declaración de rebeldía, cuyo intento de notificación en su domicilio se había realizado sin éxito, por lo que ninguna irregularidad cabe apreciar respecto de la referida notificación.

Nuevamente, la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 31 de enero de 2008, declara en rebeldía a la demandada, al amparo del artº 442.2, por su incomparecencia a la vista oral, pese a que contestó la demanda y formuló reconvención. Es más, la Sala, al igual que observó el juzgado de instancia, imputa ánimo dilatorio a la demandada y por ello le condena en costas del proceso y del recurso.

Y, finalmente, la SAP de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 26 de enero de 2008, declara al demandado en rebeldía por su retraso horario en la llegada al juicio, todo y que formuló reconvención con carácter previo a la celebración de la vista, no admitiendo como excusa que estuviera aparcando en el momento de ser llamado a juicio oral. Es más, en este proceso, el demandado fue declarado confeso.


II.- La constitución de la relación jurídico procesal.

En primer lugar, interesa traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias de 13 de marzo de 2006 (STC 76/2006) que recoge la doctrina de la de 4 de octubre de 2004 (STC 162/2004), y que proclama que para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión (STC 55/2003 de 24 de marzo).

Para el TC, sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio (SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 6; 65/2000 de 13 de marzo, FJ 3; 145/2000, de 29 de mayo, FJ 2; y 268/2000 de13 de noviembre, FJ 4). De aquí deriva, lógicamente, que, para el Tribunal Constitucional, el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC 149/2002, de 15 de julio, FJ 3).

Para el Tribunal Constitucional, el primer obligado a procurar la notificación personal del demandado es la parte actora, y tras ésta, el órgano judicial. Según doctrina del TC «pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante» (SSTC 186/1997, de 10 de noviembre, FJ 3; 158/2001, de 2 de Julio, FJ 2; 199/2002 de 28 de septiembre, FJ 2 y 216/2002 de 25 de noviembre, FJ 2).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1996 (LA LEY. 7241/1996), de 8 julio hace una síntesis de la doctrina del mismo acerca del emplazamiento recogiendo las líneas esenciales que desde los inicios (STC 9/1981 (LA LEY. 6278-JF/0000)), tiene establecido este Tribunal en relación a que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el derecho de defensa, lo que lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados (STC 81/1996 (LA LEY. 5749/1996)). La comunicación exige que se asegure la recepción por su destinatario de la notificación a realizar, y que por esto mismo aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el derecho de defensa (SSTC 36/1987 (LA LEY. 12066-JF/0000), 234/1988 (LA LEY. 829478/1988) y 81/1996 (LA LEY. 5749/1996), por todas). Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso (SSTC 227/1994 (LA LEY. 320136/1994) y 80/1996 (LA LEY. 6685/1996)), pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba.

A la vista de esta doctrina, la declaración de rebeldía debe ser posterior a los trámites necesarios para la notificación de la demanda, o emplazamiento del demandado, así como del intento de la consumación de la relación jurídico procesal.

Así, por ejemplo, la AP de Alicante decreta la nulidad de actuaciones en el supuesto de la Sentencia de la Secc. 5ª de esa Audiencia, de fecha 25 de febrero de 2010.

En el supuesto de esa sentencia, la representación de la parte demandada solicita la nulidad de las actuaciones con retroacción de las actuaciones al estado anterior a la práctica del emplazamiento, debido a la infracción del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la C.E), en la tramitación del procedimiento al declarar indebidamente la rebeldía de su representado, que no había sido citado previamente.

Pues bien, para la Sala, la indefensión, para que produzca el efecto anulatorio que se pretende, ha de ser imputable al órgano judicial, o dicho de otro modo, la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario sólo a ellos sería imputable el resultado lesivo al derecho fundamental. Atendido a que en esas actuaciones no se acredita la notificación al interesado desde el emplazamiento acordado por auto de fecha 1 de julio de 2008 que no consta comunicado a la mercantil demandada sino a otra empresa, ya que la firma es de una persona que no identifica la relación que tiene con la otra mercantil, y con el sello de otra empresa, y aplicando esa doctrina al caso la Sala declara, como se pide por la apelante, la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento del emplazamiento a fin de que sea practicado debidamente.

Ahora bien, intentada la notificación y emplazamiento del demandado y ante su incomparecencia, el proceso puede continuar con todas las garantías procesales.

Esta conclusión, entre otras, se adopta en la SAP de Barcelona, Secc. 4ª, de 12 de febrero de 2010, donde se proclama expresamente que tras la notificación personal de la demanda, el hecho de que el proceso se haya seguido en rebeldía no priva de garantía alguna a la demandada, citada personalmente al juicio y que por su única y exclusiva voluntad se ha puesto en situación procesal de rebeldía.

En relación a la indefensión en el proceso, ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella (STC. 48/1986, de 23 de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido (SSTC. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial (STC. 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial (STC. 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público (STC. 112/1989, de 19 de junio); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme.



III.- La rebeldía voluntaria o “el deudor volátil”.


Se da en la casuística jurisprudencial lo que este autor denomina “rebeldía voluntaria” y que incluye todos aquellos supuestos en los que la imposibilidad del éxito de la relación procesal entre actor y demandado se produce por una «maquinación fraudulenta» de éste último tendente a evitar su propio emplazamiento o notificación; en definitiva, toda aquella actuación del demandado que persigue ser declarado en rebeldía ocultándose de los órganos judiciales de forma deliberada.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de marzo de 2007, rec. 7/2006, (en un supuesto relativo a arrendamientos urbanos) concluye que en ese supuesto es el propio actor de la revisión (demandado declarado en rebeldía) quien en su demanda omite el detalle del lugar donde residía en el momento en que fue demandado de desahucio y, por tanto, de las circunstancias a través de las cuales podía conocerlo la contraparte, limitándose a afirmar -para justificar un presunto conocimiento por parte del arrendador de que ya no residía en la vivienda arrendada- que había hecho entrega de las llaves "a los vecinos de la finca colindante e igualmente inquilinos del actor" sin precisar a quién, cuándo y dónde se efectuó tal entrega que, igualmente, resultaba incomprensible si, como se afirma por el demandante de revisión, la hija del arrendador residía en la vivienda de enfrente. En cualquier caso, impagadas varias mensualidades de renta -hecho no negado por el arrendatario- es lo cierto que éste, según afirma en su demanda de revisión, abandonó la vivienda arrendada sin comunicar, directa ni indirectamente al arrendador, el lugar donde pasaba a residir, pretendiendo ahora hacer recaer sobre este último la obligación de averiguar su paradero; desestimando el TS la rescisión pretendida.

En la STS de 20 de julio de 2005, rec. 1753/2001 se resuelve por parte del Alto Tribunal que la rebeldía fue deliberada para ganar tiempo en el proceso: “la demandante de revisión conoció la existencia del proceso de origen desde su propio inicio y voluntariamente se situó en una posición de rebeldía para ganar tiempo, perdiendo así la oportunidad de alegar pagos que luego ha querido hacer valer por vía de revisión.”

Y también la SAP de les Illes Balears, Sección 3ª de 9 de abril de 2008, proclama que no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en rebeldía.

Para la Sala, en los trámites de primera instancia, a la cédula de emplazamiento se acompañó copia de la demanda y de los documentos acompañados, bajo apercibimiento de que en caso de no comparecer en forma en el plazo del emplazamiento sería declarado en rebeldía, lo que así ocurrió, y de ahí que no se alcance comprender por parte de la Sala, cómo puede dicha parte cuestionar en el recurso que el emplazamiento no se efectúo en legal forma cuando en autos figura realizado cumpliendo escrupulosamente la normativa legal que regulan el primer llamamiento del demandado al proceso, incomparecencia sólo imputable a la misma parte, por lo que deberá entenderse que no se ha producido indefensión pues, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional, corresponde a las partes intervinientes en el proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible ya que la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución española es aquélla que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector los debidos a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden (sentencias de 7 de noviembre de 1988 y de 17 de enero de 1991).

Finalmente, el TS proclama una nueva doctrina, que supone una limitación a la rebeldía voluntaria, cuando instituye como válidos los emplazamientos y citaciones a través de parientes. (STS de 30 de noviembre de 2004, rec. 3250/1998)

En otro orden de cosas, en el caso del proceso monitorio la doctrina del Alto Tribunal ha acuñado el concepto de “deudor volátil”, aplicándolo a los supuestos en los que los sucesivos cambios de domicilio del mismo deudor, acabaría por dejar sin efecto el verdadero sentido del proceso monitorio.

En este sentido se pronuncia el Auto del TS de 5 de enero de 2010, rec. 178/2009 y el Auto de Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de abril del 2009 que hace asimismo, especial referencia al que denomina "deudor volátil" o deudor de difícil localización, señalando en estos casos de aplicación la regla contenida en el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil evitando así que un proceso monitorio desprovisto de cualquier elemento de complejidad degenere en un largo peregrinaje por los Juzgados de España.



IV.- La carga probatoria del actor.


La declaración de rebeldía no concluye con la conformidad del rebelde con los hechos expuestos en demanda, en tanto, como bien proclama la jurisprudencia, la rebeldía no supone allanamiento a la demanda, y es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los hechos que alega al margen de la rebeldía o pasividad del demandado.

Asimismo, es totalmente congruente la sentencia que, pese a la rebeldía del demandado, rechaza la demanda por falta de prueba de los hechos en que se sustenta o por no producir los efectos reconocidos en la norma a cuyo amparo se actúa.

Tal y como se preocupa de recordar, entre otras, la SAP de Girona, Secc. 1ª, de 18 de enero de 2010, los artículos 281-3 y 405-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parten de un acto expreso positivo o negativo del demandado al contestar la demanda, cual es la exteriorización de su conformidad con todos o alguno de los hechos de la demanda y la admisión o negación de los hechos aducidos por el actor. Ambos preceptos no son aplicables cuando el demandado que no comparece en el procedimiento es declarado en rebeldía, pues, según se preceptúa en el artículo 496-2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda.

Para esa Audiencia, la conducta pasiva del demandado rebelde, absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no genera, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, como ya ha quedado dicho y resulta expresamente recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas procesales, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, teniendo declarado la jurisprudencia que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda ya que la misma sólo genera una mera negativa tácita de los hechos en que se basa la demanda, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba explicitado en su día en el artículo 1214 del Código Civil, y actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso de esos autos, si bien la entidad demandada, no contestó a la demanda, y compareció en la audiencia previa proponiendo prueba, que fue en parte admitida, con lo cual, si bien no se opuso a la demanda, sí que en el trámite de prueba trató de desvirtuar los hechos alegados por la actora en su demanda.

En el mismo sentido, la SAP de Córdoba, Sección 3ª de 29 de enero de 2009, desestima la demanda, pese a la rebeldía del demandado, por falta de acreditación del origen e importe de los daños.

Así, proclama esa Sala que, como bien dice la sentencia de instancia, no es posible extraer o deducir de la documental con la certeza necesaria, no ya el origen de los daños, pues el atestado policial no es todo lo revelador de lo deseable al respecto, sino, lo que es más importante, del quantum de los mismos. Y es que, en este sentido, también para la Sala, la actora ha manifestado una dejación probatoria que, como dice el precepto legal, no le releva en modo alguno de su incumbencia probatoria, ante la calificación de rebeldía del demandado, de tal manera que ésta no le eximía de articular la pertinente prueba, echándose en falta que viniese la perjudicada a ratificar como testigo ese cobro de indemnización, que, en definitiva, es la razón de ser del presente litigio y motivo de la interposición de la demanda.

En vista de ello, para esa Sala, a tenor de las particularidades del caso, no es atendible la demanda.

También sigue este criterio la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 11 de febrero de 2009, donde se ratifica la objetiva valoración de la prueba que sobre esta cuestión realiza el Juez «a quo», dando mayor eficacia a lo contenido en la sentencia del anterior procedimiento de desahucio que a la documental de parte de la demandante, sin más soporte probatorio que la corrobore, en un proceso seguido en rebeldía del demandado.

Así como la SAP de La Rioja, de 25 de enero de 2010, donde la Sala concluye, al igual que el Tribunal de instancia, que no puede estimarse, como pretende el recurrente, que la codemandada “Aseguradora R” admitiera extrajudicialmente que fueron las tejas de la Comunidad codemandada las que impactaron en el vehículo del actor y las que provocaron los daños reclamados en ese proceso. Proceso que fue desestimado, pese a la rebeldía de ambas codemandadas, por ausencia probatoria de esos hechos expuestos.

Interesante resolución la de la SAP de Madrid, Sección 9ª, de 29 de Enero de 2009, en la que se recurre por el actor, el haberse apreciado en la sentencia apelada, de oficio, la prescripción de la acción ejercitada frente al codemandado D. Luis Alberto, en virtud de lo establecido en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en un proceso seguido en rebeldía.

Para la Sala, en cuanto a la excepción de prescripción, en cuanto institución no basada en razones de justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica basada en la presunción del abandono de los derechos, obliga a un tratamiento restrictivo, de tal forma que al ser una excepción a la acción ejercitada debe ser alegada por la parte que se vea favorecida por ella, en la medida que al ser un beneficio que se reconoce a favor del deudor o demandado debe ser alegada por él, en la medida que la prescripción al ser una presunción basada en la presunción de abandono de los derechos y de seguridad jurídica debe ser alegada por el que beneficia.

Recuerda la Sala que tal y como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 1994, "la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad, la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización... pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia".

Dado que en ese caso el codemandando D. Luis Alberto no compareció al acto del juicio, siendo declarado en rebeldía, por lo que al no haber sido alegada por la parte beneficiada por dicha excepción, entiende esa Sala que no cabe su apreciación de oficio, y es por ello que la Sala estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia, condenando al demandado rebelde, D. Luis Alberto, a que abone la cantidad reclamada, sin condena en costas.

También es interesante la doctrina jurisprudencial de la SAP de Zamora, de 28 de enero de 2010, proclamando que es el actor quien debe probar el hecho del subarriendo o cesión inconsentida del contrato de arrendamiento a un tercero, prohibición expresa que figura en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento.

Pues bien, para la Sala, la única prueba presentada no es suficiente para llevar a la convicción judicial de que el arrendatario había cedido o subarrendado al otro codemandado en la posición del arrendatario sin consentimiento del arrendador. Por otro lado, para esa Sala, si bien es cierto que el demandado-recurrente ha sido declarado en rebeldía procesal y que la parte actora solicitó como prueba el interrogatorio de la parte, que no pudo practicarse, al estar en rebeldía el demandado, no puede entenderse admitidos los hechos tácitamente, según dispone el artículo 304 de la L. E. Civil, pues en ese caso no se cumplieron los requisitos procesales para la admisión tácita de hechos, ya que no fue citado, por lo que tampoco se le pudieron hacer las advertencias legales para tener por admitidos tácitamente los hechos personales que le podían perjudicar.

En sentido contrario se pronuncia la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, de 5 de enero de 2010.

En este supuesto, para la Sala, la sentencia de primera instancia recurrida estima que al no acreditarse cual es la situación de la parte demandada, no se puede fijar pensión compensatoria, pues no consta si se produce el desequilibrio a cuyo remedio se encamina la pensión.

Pues bien, la Sala no comparte el argumento, por cuanto entiende que es la situación de rebeldía de la parte demandada la que ha impedido en todo momento acreditar la situación en que se encuentra; comprobados los autos, únicamente consta que el demandado trabajó algún tiempo en la construcción y estuvo dado de alta en la seguridad social, pero no consta si trabaja y, si lo hace, cuánto percibe.

Ahora bien, para la Sala, esta ausencia de prueba no puede perjudicar a la parte recurrente, que se encuentra con una familia formada por ella misma y cuatro hijos a los que atender sin que conste el papel que en la atención desempeña el padre. Por ello entiende la Sala, que concurre un desequilibrio, aunque sea sólo el de atender a los cuatro hijos de corta edad, que debe ser remediado fijando una pensión compensatoria de 100 euros mensuales.



V.- Los efectos en segunda instancia.


El principio jurisprudencial de que no es posible la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos en el curso del procedimiento,  es aplicable asimismo cuando la cuestión nueva es planteada al interponerse recurso de Apelación, por el declarado rebelde, contra la Sentencia dictada en primera instancia, pues en este supuesto, en virtud del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", el Tribunal habrá de abstenerse de entrar en el enjuiciamiento de dichas materias, pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones que no se plantearon en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" (STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas, como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso".

Ha señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

En conclusión, en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción, las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

Lo expuesto nos lleva a proclamar que si todos los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación interpuesto por el declarado rebelde, resultan en su totalidad novedosos dada la situación de rebeldía del demandado en la primera instancia, la Sala sólo podrá desestimar el recurso apelación. (Así se pronuncia la SAP de Valencia, Sección 8ª, de 21 de enero de 2008, entre otras).

Además, como bien recuerda la SAP de Toledo, Sección 1ª de 27 de enero de 2010, el declarado rebelde no puede articular prueba ni suplir su inactividad en primera instancia más que con las simples alegaciones de parte que pueda invocar en su recurso de apelación, que no puede verse fundamentado en prueba alguna al haber transcurrido el proceso en primera instancia en rebeldía procesal.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Castellón, Sección 2ª de 26 de marzo del 2010, en la que se proclama que la situación de rebeldía del demandado, buscada voluntariamente, no puede ser utilizada en segunda instancia para revocar los pronunciamientos acordados, máxime, para la Sala, cuando la lesión que sufría el obligado no le impedía acudir a los juzgado para defenderse debidamente, y con ello ha evitado cualquier pregunta que sería interesante para conocer sus ingresos y el interés real por sus hijas. Por el contrario, la Sala proclama que el demandado se dedica extemporáneamente  sólo a exponer en su recurso de apelación y dar razón de supuestas cargas y dificultades, sin la menor explicación de sus ingresos y cómo se las arregla para vivir, dando cierta idea de irresponsabilidad por inhibición frente a las cargas personalísimas que le atañen.

No obstante lo expuesto, la Sala, en apelación, estima parcialmente el recurso de apelación, modificando la vigencia temporal de la pensión compensatoria impuesta a favor de la esposa.

En base al mismo principio "pendente apellatione, nihil innovetur", en la SAP de Cádiz, Secc. 7ª, de 21 de abril de 2008, la Sala considera adecuada a Derecho la resolución del Juez a quo, sentenciando de que no podía entrar a conocer de los hechos impeditivos y/o extintivos que se expusieron por la parte hoy recurrente, en el juicio, y en concreto en el trámite de conclusiones, puesto que no expuso éstos la Sra. Rosario en la contestación a la demanda por estar, en ese trámite procesal, declarada en rebeldía. Para esa Sala, ello supone igualmente el rechazo del recurso de apelación, sin entrar a determinar si resultaban o no ajustados a derecho los medios de oposición planteados en éste, por cuanto que proceder a resolverlos supondría que este órgano de apelación tratara de cuestiones nuevas, no debidamente introducidas en su momento procesal oportuno, lo que no resulta ajustado a derecho.