I.- La designación del domicilio y su trascendencia a resultas de la doctrina del Tribunal Constitucional.

a) El deber de la notificación y emplazamiento en el domicilio.

Por parte del Tribunal Constitucional en Sentencias de 13 de marzo de 2006 (STC 76/2006) que recoge la doctrina de la de 4 de octubre de 2004 (STC 162/2004), para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión (STC 55/2003 de 24 de marzo).

Sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio (SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 6; 65/2000 de 13 de marzo, FJ 3; 145/2000, de 29 de mayo, FJ 2; y 268/2000 de13 de noviembre, FJ 4). De aquí deriva, lógicamente, que, para el Tribunal Constitucional, el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC 149/2002, de 15 de julio, FJ 3).

Para el Tribunal Constitucional, el primer obligado a procurar la notificación personal del demandado es la parte actora, y tras ésta, el órgano judicial. Según doctrina del TC «pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante» (SSTC 186/1997, de 10 de noviembre, FJ 3; 158/2001, de 2 de Julio, FJ 2; 199/2002 de 28 de septiembre, FJ 2 y 216/2002 de 25 de noviembre, FJ 2).

A la vista de esta doctrina, la competencia inicial sobre la fijación del domicilio del demandado recae en la parte actora a resultas del artº 155 de la LEC, que establece "2.- Asimismo el demandante designará como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación". La referencia al apartado siguiente del artículo resuelve que la designación del domicilio no sólo puede facilitarse con una localización geográfica sino también con una localización telefónica; "Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax o similares."

Así pues, la LEC contiene una designación del domicilio del demandado en base a unos datos que permiten su localización como puede ser la facilitación del número de su teléfono móvil. En la actual praxis judicial es habitual la llamada por parte del órgano judicial al número de teléfono móvil del demandado a fin de que designe un domicilio para la notificación y traslado de la demanda y/o resolución.

En base a esta regulación, el TC impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia para asegurar, en la medida de lo posible, la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios.

No en vano, como dijo en la STC 242/1991 de 16 diciembre, FJ 4, el deber de emplazamiento directo tiene su origen en la Constitución y no en la Ley y "el derecho de acceso a la justicia garantizado en el art. 24.1 CE impone a los Jueces y Tribunales la obligación de promover, por encima de interpretaciones formales, la efectividad de aquel derecho, entendiendo siempre las normas procesales en el sentido más favorable a su ejercicio".

De la lectura de la doctrina del TC resulta una clara atribución del "peso de la atribución" de la averiguación del domicilio del demandado al órgano judicial, y no se refiere a que ese "peso" pueda traspasarse al demandante. Al fin y al cabo es el órgano judicial el que tiene a su disposición solicitar el auxilio judicial de los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para la averiguación del domicilio de los particulares y de la Seguridad Social y Agencia Tributaria para el domicilio de sociedades.

Además, el TC, en su doctrina de la averiguación del domicilio deja a las claras que no cabe exigir al Juez o Tribunal correspondiente (nada dice el TC de que el actor quede incluido en esa obligación) el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso (SSTC 268/2000 de 13 de noviembre, FJ 4; y 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2) (STC 55/2003 de 24 de marzo, FJ 2).

b) El emplazamiento edictal.

De acuerdo con esta línea de razonamiento, el TC ha proclamado una doctrina particularmente estricta respecto de la admisibilidad del recurso al emplazamiento edictal, dados los límites consustanciales que conlleva este medio de comunicación para alcanzar el efectivo conocimiento del destinatario. El TC no ha negado validez constitucional a esta forma de comunicación, aun cuando, lo ha considerado como medio residual y tras el cumplimiento de condiciones rigurosas para considerar constitucionalmente aceptable su utilización.

De este modo se ha condicionado la validez constitucional de este cauce a que se hayan agotado previamente otras modalidades que aseguran en mayor medida la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, lo que implica un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realización de los actos de comunicación (por todas, SSTC 7/2003 de 20 de enero, FJ 2, y 44/2003 de 3 de marzo, FJ 3).

En definitiva el recurso a los edictos, al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere, como se ha referido anteriormente, el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción --obtenida con criterios de razonabilidad-- del órgano judicial que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal; todo lo cual implica la existencia de un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realización de los actos de comunicación procesal (SSTC 157/1987 de 15 de octubre, FJ 2; 171/1987 de 3 de noviembre, FJ 2; 141/1989 de 20 de julio, FJ 2; 203/1990 de 13 de diciembre, FJ 2; 242/1991 de 16 de diciembre, FJ 3; 108/1994 de 11 de abril, FJ 1; 29/1997de 24 de febrero, FJ 2; 186/1997 de 10 de noviembre, FJ 3; 143/1998 de 30 de junio, FJ 3; 65/1999 de 26 de abril, FJ 2; 158/2001 de 2 de julio, FJ 2; y 162/2002 de 16 de septiembre, FJ 3).

No obstante, no se trata de exigir al órgano judicial una desmedida labor de indagación sobre el verdadero domicilio de la interesada, que, por lo demás, conduciría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de las demás partes personadas en el proceso (STC 219/1999 de 29 de noviembre), sino de exigir que la citación edictal se utilice tras cerciorarse el órgano judicial de que no es posible la comunicación personal con la demandada en el proceso (STC 44/2003 de 3 de marzo).

Para juzgar esto último, el TC no ha dado una respuesta genérica y no puede deducirse que se exijan uno o varios intentos de notificación o uno o varios emplazamientos en distintos domicilios. Es necesario atender a las circunstancias concurrentes en el caso y, particularmente, a la diligencia que el emplazado por edictos haya observado a fin de comparecer en el proceso, así como al conocimiento extraprocesal que haya podido tener de la existencia de éste (STC 149/2002 de 15 de julio, FJ 3, por todas).

Así, por su condición de último remedio de comunicación, exige no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que se dicte acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, y que dicha resolución se halle fundada en criterios de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación (SSTC 39/1987 de 3 de abril; 157/1987 de 15 de octubre; 155/1988 de 22 de julio, y 234/1988 de 2 de diciembre; 16/1989 de 30 de enero, FJ 2; en el mismo sentido las posteriores 219/1999 de 29 de noviembre, FJ 2; 65/2000 de 13 de marzo, FJ 3, y 268/2000 de 13 de noviembre, FJ 4).

Resulta exigible, pues, que el órgano judicial observe una especial diligencia, agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así, por ejemplo, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes, se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (STC 293/2005 de 21 de noviembre, citada, FJ 2).

En la STC 126/2006 el TC ofrece una traza o pista de las actuaciones que puede y debe seguir el órgano judicial antes de acudir a la vía edictal: 1) oficiar a la oficina municipal del padrón de habitantes; 2) solicitar datos a la Tesorería General de la Seguridad Social; 3) intentar averiguar si en los archivos judiciales constaba un domicilio del demandado distinto del expresado en la demanda.

No obstante, una vez seguido el cauce para la averiguación del domicilio y agotadas las posibilidades de localización, el TC proclama asimismo, que no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja, es decir, al ausente por voluntad propia, y no comparecer en un procedimiento del que tenía conocimiento por cauces diferentes del emplazamiento personal o del que habría podido tener conocimiento si hubiera actuado con una mínima diligencia.

Ciertamente, como se mantiene en la STC 6/2003 de 20 de enero, FJ 2 (que recoge la doctrina contenida en la anterior STC 12/200 de 17 de enero), se ha de tener también en cuenta, a los efectos de construir el canon constitucional de la indefensión derivada de la realización defectuosa de actos de comunicación procesal, el especial deber de diligencia, por ejemplo, que pesa sobre el comerciante o empresario que cesa en su actividad profesional de facilitar cauces de comunicación a los efectos de permitir su localización por quienes hasta entonces hubieran mantenido con él negocios y actos relacionados con su giro o tráfico.

En definitiva, la actividad constitucionalmente exigible para garantizar el acceso de quienes han de comparecer en un proceso en defensa de sus intereses no es ilimitada; y, además, debe estarse a las circunstancias del caso concreto y del procedimiento seguido.

c) Consecuencias de la estimación de la demanda de amparo.

Acreditada por la parte afectada por la ausencia de notificación, el atentado al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), ello comporta el otorgamiento de amparo y el restablecimiento de dicho derecho fundamental, retroyendo las actuaciones al momento anterior al dictado por la resolución que se publicó mediante edictos, ordenando su notificación o emplazamiento en el domicilio y que pueda formular las alegaciones y/o derechos que esa resolución comporte.

II.- La doctrina del Tribunal Supremo.

a) La carga de la notificación para el actor.

El Tribunal Supremo cuando enjuicia el emplazamiento edictal y su consecuencia en el proceso, lo hace bajo la doctrina de la «maquinación fraudulenta». Con ello el TS descarga el "peso de la atribución" del correcto emplazamiento al órgano judicial y lo traspasa a la parte actora de quien se examina su actuación procesal y si ésta fue una confabulación.

Esta teoría se encuentra recogida, entre otras, en la STS 15 de octubre de 2005, rec. 1016/2001; para el TS la maquinación fraudulenta está representada por una concreta actuación maliciosa, que supone aprovechamiento astuto y deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios directos e inmediatos que ocasionaron grave irregularidad procesal, instaurando situación de indefensión (Sentencias de 5-7-1994, 22-5-1996 y 19-2-1998). El TS no hace referencia alguna a los deberes del órgano judicial de agotamiento de los cauces ordinarios de la notificación y emplazamiento.

En ese caso, enjuiciada la notificación por edictos, en un juicio de desahucio, cuando el arrendador conocía que la arrendataria tenía domicilio fuera de España, el TS aprecia que se ha impedido con tal ardid, el ejercicio del derecho legítimo de defensa para asegurar una sentencia favorable (Sentencia de 24-2-2000, que cita las de 8-11-1995, 15-4-1996 y 30-11-1996), pues el demandante disponía de datos suficientes sobre el domicilio de la demandada, que bien pudo aportar al proceso al inicio del mismo o durante su tramitación y no lo hizo, acudiendo a la censurable actuación de no aportar al Juzgado el domicilio real y sí el del local arrendado, con conocimiento suficiente de que la diligencia de citación en el mismo había de resultar negativa (Sentencia de 15-6-2000).

En la STS de 15 de marzo de 2007, rec. 8/2006; el TS proclama que la maquinación fraudulenta exige una irrefutable verificación de que se ha llegado al fallo por medio de argucias, artificios o ardides encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que exista nexo causal suficiente entre el proceso malicioso y la resolución judicial, y que ha de resultar de hechos ajenos al pleito, pero no de los alegados y discutidos en él (SSTS de 5 de abril de 1989; 10 de mayo 14 de junio de 2006). Siendo también doctrina de esa Sala la de que si bien se reputa maquinación fraudulenta la ocultación maliciosa del domicilio del demandado, que da lugar a su emplazamiento por edictos, ello lo es cuando no sólo se acredita intención torticera de quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal indefensión se produjo por causa no imputable al demandado (SSTS 9 de mayo de 1989; 10 de mayo y 14 de junio 2006, entre otras).

En ese caso, de las actuaciones resulta acreditado que las gestiones extraprocesales que la demandante (nada se dice del órgano judicial) hizo para localizar al demandado, no fueron suficientes, pues una cosa es que no se le exija una diligencia extraordinaria, que ponga en riesgo la tutela judicial de quien demanda, y otra distinta es que de las actuaciones resulte la existencia de un proceder malicioso buscado expresamente para impedir su defensa, pues, al margen de los intereses personales sobre los que se litiga, es evidente que con una mínima gestión se hubiera conocido su domicilio, la misma que se tuvo a la hora de ejecutar la Sentencia, con domicilio entonces conocido y así resulta de la certificación expedida por el Ayuntamiento de Barcelona; y que es la propia sentencia la que pone a cargo del demandado una prestación alimenticia en función del trabajo que desarrolla en una determinada empresa y ello pone en evidencia que había datos suficientes sobre su domicilio, o al menos sobre la forma de localizarlo, que bien pudo aportar al proceso al inicio del mismo o durante su tramitación, lo que no hizo.

En este mismo sentido la STS 22 de septiembre de 2005, rec. 57/2004.

b) Incremento de la carga de la notificación en supuestos especiales.

El TS configura un especial deber de indagación de los domicilios a las entidades bancarias para con sus clientes cuando se convierten en deudores. Este especial examen del "peso de la atribución" cuando se trata de entidades bancarias tiene su fiel reflejo en la STS de 22 de septiembre de 2005, rec. 57/2004. Para el TS hay maquinación fraudulenta cuando la entidad bancaria, como persona jurídica, conoce el verdadero domicilio de la parte demandada, aunque lo sea por distintos cauces. Así lo dice también la Sentencia de 1 de marzo de 2005, en estos términos: "La cuestión es, pues, si una persona jurídica, como una entidad bancaria, tiene conocimiento -evidentemente y siempre por medio de personas físicas integradas en un departamento u oficina- del domicilio verdadero de un demandado, puede ignorarlo por razón de que es otra persona física y otro departamento el que insta la acción. La respuesta es negativa y la actuación procesal, dando lugar al emplazamiento edictal y sentencia de remate, queda dentro del concepto de maquinación fraudulenta"

El TS considera, pues, que a resultas de los datos con los que cuenta una entidad bancaria de sus clientes, ésta no puede acudir al emplazamiento edictal sin haber indagado en esos datos, los posibles domicilios de los que van a ser demandados.

c) La rebeldía voluntaria.

Al igual que el TC, el TS halla supuestos en los que la «maquinación fraudulenta» lo es del demandado para evitar su propio emplazamiento o notificación. Es lo que este autor viene a denominar como "rebeldía voluntaria", que persigue ser declarado en rebeldía ocultándose de los órganos judiciales de forma deliberada.

Casuística reiterada es la que examina la conducta del arrendatario en los juicios de desahucio cuando abandona la vivienda o local arrendado. En la STS de 27 de marzo de 2007, rec. 7/2006, es el propio actor de la revisión (demandado declarado en rebeldía) quien en su demanda omite el detalle del lugar donde residía en el momento en que fue demandado de desahucio y, por tanto, de las circunstancias a través de las cuales podía conocerlo la contraparte, limitándose a afirmar -para justificar un presunto conocimiento por parte del arrendador de que ya no residía en la vivienda arrendada- que había hecho entrega de las llaves "a los vecinos de la finca colindante e igualmente inquilinos del actor" sin precisar a quién, cuándo y dónde se efectuó tal entrega que, igualmente, resultaba incomprensible si, como se afirma por el demandante de revisión, la hija del arrendador residía en la vivienda de enfrente. En cualquier caso, impagadas varias mensualidades de renta -hecho no negado por el arrendatario- es lo cierto que éste, según afirma en su demanda de revisión, abandonó la vivienda arrendada sin comunicar, directa ni indirectamente al arrendador, el lugar donde pasaba a residir, pretendiendo ahora hacer recaer sobre este último la obligación de averiguar su paradero; desestimando el TS la rescisión pretendida.

A esta doctrina cabe añadir la incluida en la STS 21 febrero 2005, rec. 16/2004 que considera correcto el emplazamiento edictal en ese supuesto y recuerda que la doctrina jurisprudencial tanto sobre el recurso de revisión, como sobre el concepto de maquinación fraudulenta, es muy restrictivo. Tal como resume la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 16 de febrero de 2002 y 6 de julio de 2002 y la citada de 22 de mayo de 2003, el concepto restringido que debe darse a la misma, por su naturaleza de extraordinario y por cuanto vulnera el principio riguroso y casi absoluto de irrevocabilidad de los fallos que hayan ganado firmeza (sentencias de 2 de febrero de 1999 y 3 de febrero de 1999), criterio sumamente restrictivo, ya que en caso contrario el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española quedaría totalmente enervado (sentencias de 12 de mayo de 1999 y 30 de octubre de 1999), requiere que la interpretación de los supuestos que lo integran haya de realizarse con criterio restrictivo, pues lo contrario llevaría a la inseguridad de situaciones reconocidas o derechos declarados en la instancia (sentencia de 22 de septiembre de 1998 y 25 de junio de 1999), sin que sea posible, a través de la revisión, examinar o enjuiciar la actuación procesal del Tribunal que dio lugar a la sentencia impugnada, ni pretender una nueva instancia, con un nuevo análisis de la cuestión debatida y resuelta (sentencias de 30 de junio de 1999 y 28 de septiembre de 1999). A su vez, el concepto de maquinación fraudulenta también es especialmente restrictivo y debe quedar acreditado. Así lo resume la sentencia de 14 de diciembre de 2000 que reitera la de 22 de mayo de 2003 en el sentido que la maquinación fraudulenta precisa la prueba cumplida de hechos, que, por sí mismos, evidencien que la sentencia ha sido ganada por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario, de suerte que concurra un nexo causal eficiente entre el proceder malicioso y la resolución judicial (sentencia de 9 de diciembre de 1999 y las en ella citadas). Tal motivo no autoriza a los litigantes a proponer un nuevo examen de las cuestiones que ya tuvieron su lugar adecuado en el pleito, y por lo que a la invocada maquinación fraudulenta, la revisión ha de basarse en hechos ajenos al pleito (sentencia de 14 de enero de 1988).

En la STS de 20 de julio de 2005, rec. 1753/2001 se resuelve por parte del Alto Tribunal que la rebeldía fue deliberada para ganar tiempo en el proceso: "la demandante de revisión conoció la existencia del proceso de origen desde su propio inicio y voluntariamente se situó en una posición de rebeldía para ganar tiempo, perdiendo así la oportunidad de alegar pagos que luego ha querido hacer valer por vía de revisión."

Finalmente, el TS proclama una nueva doctrina que supone una limitación a la rebeldía voluntaria cuando instituye como válidos los emplazamientos y citaciones a través de parientes. Así en la STS de 30 de noviembre de 2004, rec. 3250/1998, el Alto Tribunal transcribe la actuación de la Oficial del Juzgado que intentó la notificación al domicilio del demandado y se personó el órgano judicial debidamente representado y "a llamadas efectuadas en el mismo contesta un niño y una señora que manifiesta que no se hace cargo de nada y no querer hacerse cargo de documentación alguna....posteriormente se encuentra Doña Flor quien manifiesta que su esposo se encuentra desde hace catorce años en el extranjero, no manteniendo contacto apenas con él..."

Ante esta conducta, la práctica del emplazamiento por edictos acordada por el Juzgado se considera correcta, reiterando asimismo la doctrina de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2000; que la Ley Procesal trata con criterio diferenciado las rebeldías del demandado procedentes de situaciones de domicilio desconocido, en las que el emplazamiento se ha efectuado mediante edictos, y aquellas otras procedentes de notificaciones personales y por cédula a sus parientes, familiares, criados, etc., no exigiendo en las primeras justificación del obstáculo que les hubiere impedido comparecer, presumiendo "iuris tantum" que ignoraban la existencia del procedimiento y creando en definitiva una "rebeldía ficta", con la sola prueba de la ausencia constante del lugar en el que se siguió el juicio, y de la última residencia, al tiempo de publicarse en ella los edictos; o dicho de otro modo, habrá lugar a la audiencia con la sola acreditación del hecho en sí, prescindiendo de la voluntariedad o involuntariedad del mismo; y todo ello sin perjuicio de no privar a la parte contraria de la posible justificación que lo contradiga (sentencia de 5 de julio de 1990). La sentencia en 24 de noviembre de 2003 señala: "con seguimiento de la línea doctrinal de la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 2003, concluimos que ha sido la propia actitud de la demandante de audiencia la que ha contribuido a crear la situación de que ahora se queja, pues si aquel domicilio no era apropiado para asegurar dentro del tráfico la necesaria comunicación con terceras personas, debió de facilitar cualquier otro medio adecuado que la hiciera posible y, al no haberlo hecho así, no puede exigir a la entidad "G.S.A." el despliegue de una desmedida labor tendente a su localización, cuando, en realidad, ha sido aquella quien, activa o negligentemente, lo ha impedido".

Como se ha dicho más arriba, en el caso enjuiciado por el TS la imposibilidad de una notificación personal fue debida, única y exclusivamente, a la conducta obstructiva de la representante y esposa del demandado, no solo en el momento de intentarse el emplazamiento sino también cuando se intentó la notificación personal de la sentencia negándose a recibirla, no obstante las amplias facultades del poder que le había conferido su marido, lo que impidió que pudiera hacerse uso de los recursos procedentes contra la sentencia recaída en los autos. En ningún momento se facilitó el domicilio del demandado donde pudiera llevarse a efecto la comunicación de los actos procesales. Por tanto, es imputable a la parte recurrente la situación creada.

d) Consecuencias de la maquinación fraudulenta.

El TS, examina la «maquinación fraudulenta», a través del cauce previsto de la demanda de revisión fundamentada en el n° 4 del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil («si la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en virtud de maquinación fraudulenta») y si se acredita tal maquinación ante el Tribunal Supremo, éste resuelve estimar la demanda de revisión planteada por concurrir la citada causa, con los efectos previstos en el artículo 516.1 de la cita Ley, es decir, declarar la rescisión de la combatida sentencia, expidiendo certificación del fallo que se acompañará a la devolución de autos al Tribunal de procedencia para que las partes usen de su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente.